Giriş
15 Temmuz darbe kalkışmasının ardından 21 Temmuz 2016/29777 Tarih/Sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanan Olağanüstü Hal İlanına Dayalı olarak bugüne kadar;23 Temmuz 2016 tarihinde 667, 27 Temmuz 2016 tarihinde 668, 31 Temmuz 2016 tarihinde 669, 17 Ağustos 2016 tarihinde 670 ve 671, 1 Eylül 2016 tarihinde672, 673 ve 674 sayılı olmak üzere toplam 8 adet KHK yayımlanmıştır.
Söz konusu KHK’lerle, çeşitli kurum ve kuruluşlarla askeri okulların kapatılması gibi kamu idaresine ilişkin yapısal düzenlemelerin yanında, “Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen” çok sayıda asker ve sivil kamu görevlisinin görevine son verilmiştir.
Söz konusu meslekten çıkarma kararlarının önemli kısmının, başta Anayasa olmak üzere, özel çalışma yasalarında belirlenmiş olan soruşturma ve ihraç usullerine aykırı gerçekleştirildiği iddiasıyla yargı organların önüne gideceği açıktır.
Bu doğrultuda, OHAL döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin yargısal denetimi ve OHAL KHK’sine dayalı olarak gerçekleştirilen meslekten çıkarma kararına karşı başvuru yollarını değerlendirmeye çalışacağız.
1) OHAL KHK’lerinin Yargısal Denetimi
En temel özellikleriyle 1982 Anayasasıyla hukuk yaşamımıza dahil olan ve Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından, daha önce ilan edilmiş bir OHAL kararına dayalı olarak, geçici, süreli, uygulama alanı OHAL’in ilan edildiği çevreylesınırlı, TBMM tarafından daha önce çıkarılmış bir yetki kanununa dayanmaksızın çıkarılan ve anayasada hüküm bulunmamasına karşılık Anayasa Mahkemesi 10.01.1991 T., 1990/25 E., 1991/1 K. sayılı kararında “yürürlükte olan kanunları değiştirme ve yürürlükten kaldırma gücüne sahip olmadığı”ifade edilen OHAL KHK’leri, temel hak ve özgürlükleri sınırlandırabilen ve hatta durdurma yetkisine haiz ve ancak Anayasa Mahkemesi’nin yargısal denetimine tabi değildir.[1]
Buna karşın olağanüstü dönem KHK’lerinin bile temel hak ve özgürlüklere müdahale gücü sınırsız değildir. Anayasa’nın 121/3 ve 122/2 maddelerinde ifade edilen “ancak olağanüstü hal veya sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği” ve temel hak ve özgürlüklerin durdurulması usulünü düzenleyen 15. maddesi değerlendirildiğinde, olağanüstü hal KHK’lerin, Türkiye Cumhuriyeti’nin tarafı olduğu milletlerarası anlaşmalardan doğan yükümlülüklerini ihlal edemeyeceği, “ölçülülük” ilkesine aykırılık taşıyamayacağı, Anayasanın 17. vd. maddelerinde belirtilen çekirdek haklara dokunamayacağısaptanabilecektir.
Aynı biçimde, olağanüstü dönemlerde çıkarılan KHK’lerin iptal davasına konu edilemeyecekleri, bu düzenlemelerin hiçbir biçimde anayasaya uygunluğunun denetlenemeyeceği anlamına gelmez. Çünkü, bir düzenlemenin Bakanlar Kurulu tarafından olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamesi biçiminde yapılması AYM açısından bağlayıcılık taşımaz.
AYM, olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamesi olarak çıkarılan bir işlemin, olağanüstü dönemin gerektirdiği niteliğe sahip olup olmadığını inceler ve bu nitelikte görmediği KHK’lerin anayasa uygunluğunu denetler. Bu durumda olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamesi olarak çıkarılmış olsa da düzenleme içerik/esas yönünden anayasaya uygunluk denetimine tabi olacağı gibi, ayrıca aslında olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi niteliği taşıyan ve ancak olağanüstü rejime tabi olarak yapıldığı için yetki kanununa dayandırılmayan KHK’nin bu yönüyle de iptali gerekir.
Ancak buradaki tartışma, olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamesinin TBMM tarafından onaylanmasına kadar tabi olduğu aşamaya dairdir. Öyle ki, kanun hükmün kararnameler, hangi rejime tabi olursa olsun, TBMM tarafından onaylandığı anda kanuna dönüşeceği için, bu aşamadan itibaren AYM denetimine açık hale geleceği açıktır.
2) Meslekten Çıkarma Kararlarına Karşı Hukuksal Başvuru Yolları
- a)İdari Yargı Başvuru Yolları
Olağanüstü dönemlerde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere dair verdiğimiz genel bilgiler ve anayasa uygunluk denetimleri dışında, 23 Temmuz 2016 tarihinden itibaren çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle gerçekleştirilen meslekten çıkarma kararlarına karşı başvuru yollarını ele almaya çalışalım.
Öncelikle meslekten çıkarma kararının hangi işlem türüyle gerçekleştirildiğini irdelemek gerekir. Öyle ki, meslekten çıkarma kararını içeren KHK’lerin tümünde yer aldığı biçimiyle, kararname ekli listesinde yer alan kamu görevlilerin “haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edileceği” ve ayrıca kendilerine tebligat yapılmayacağı vurgulanmak suretiyle” görevine son verilmiştir.
Bu bakımdan, “haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edileceği” ifadesi nedeniyle,meslekten çıkarma kararınınbir OHAL kanun hükmünde kararnamesiyle, bu bakımdan Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından verilmediği kanısındayız.
Bu kanımızı ve sonuçlarını irdelememiz gerekirse, AYM’nin OHAL KHK’lerinin anayasa uygunluk denetimini gerçekleştirebileceğinin yanında, zaten OHAL KHK’siyle gerçekleştirilmeyen bir işlemin yargısal denetiminin mümkün olduğu açıktır.
Bunun yanında, meslekten çıkarmaya muhatap olan kamu görevlisinin, idareyle ilişiği kesen işlemin bağlı olduğu bakanlık/kurum olması gerektiği açıktır. 23 Temmuz 2016’dan itibaren meslekten çıkarma kararı içeren tüm KHK’lerin ekli listelerinin bakanlık/kurum bazlı olması savımıza paraleldir.
Kaldı ki, bir bakanlığın görev alanına giren bir işlem konusunda Bakanlar Kurulu’nun karar verme yetkisi de bulunmamaktadır. Bakanlar Kurulu’nun görev ve sorumluluğunu hükme bağlayan T.C. Anayasası’nın 112. Maddesi Başbakan ve Bakanlar Kurulu’nun“hükümetin genel siyasetinin yürütülmesinden birlikte sorumlu olduklarını” ifade etmekle yetinmektedir. Aynı biçimde Cumhurbaşkanı’nın görevlerini hükme bağlayan 104. Maddede de kamu görevlilerinin mesleklerinden çıkarılmasını içeren ve hatta bunu ima eden bir ifade dahi bulunmamaktadır. Genel durumun dışında arızi olarak Cumhurbaşkanı’nın 104/b-3’ten kaynaklı yetkisi dışında 91/5 ve 119 vd maddelerinde belirtildiği şekliyle görev gereği başkanlık ettiği Bakanlar Kurulu da, olağanüstü hal ve sıkıyönetim ilan etmek ve buna dayalı kanun hükmünde kararnameleri çıkarmak dışında herhangi bir görev ve yetkiye sahip değildir.
Bunun dışında, Başbakan ile ya da Bakanlar Kurulu ile bakanlıklar arasında bir hiyerarşinin bulunmadığı izaha ihtiyaç duymayan bir hukuki bilgidir. Kaldı ki aralarında bir hiyerarşi ilişkisi olsaydı dahi, bu yetki üstün astın yetki alanına giren bir konuda işlem yapma imkanına sahip olduğunu göstermezdi.
Zira, bir idare merci veya kamu görevlisi idare adına irade açıklamaya ve dolayısıyla işlem tesis etmeye yetkili olmakla beraber, başka bir idari mercii veya kamu görevlisinin görev alanına giren bir konuda bir karar almış ise bu aykırılık “yetki tecavüzü”olarak adlandırılır. Bu hukuki işlem hukuken yok hükmünde sayılmasa dahi, hukuka aykırılığı ileri sürülerek iptal edilebilir. Ancak yetki tecavüzünün açık ve bariz olması durumunda idari kararın yok hükmünde olduğu kabul edilmektedir. Bakanlar Kurulu, başbakan ya da bir bakanlığın bir başka bakanlığın personelinin meslekten çıkarılmasına dair kararı da bu hüküm dairesinde ele alınmalıdır.
Söylediklerimizden hareketle, son dönem meslekten çıkarma kararları, her ne kadar OHAL KHK’si ekinde yer alsa da, Bakanlar Kurulu’nun görev alanına giren bir işlem olmaması ve KHK metninde yer alan“haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edileceği” ve ayrıca kendilerine tebligat yapılmayacağı” ifadesi nedeniyle, işleminKHK ekinde yer alan memurlara dair her Bakanlık ve kurumun kendi özel yasaları bağlamında gerçekleştirdikleri bireysel bir idari işlem olduğu açıktır.
Bu nedenledir ki, meslekten çıkarmaya konu söz konusu idari işlem aleyhine,işlemi uygulayan/yürüten Bakanlar Kurulu olmadığı için Danıştay Kanunu’nun 23/b yollamasıyla 24/1-a maddesi gereğince ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’a değil, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 33/2. Maddesi gereğince “kamu görevlisinin son görev yaptığı yer idare mahkemesi”ne, 7/2-a maddesi gereğince yazılı bildirimin yapıldığı tarihten itibaren 60 gün içinde İYUK 2/1-a maddesinde hükme bağlanan iptal davası açılmalıdır.
- b)Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Başvuru
AİHS’nin 35/1. Maddesine göre, “Mahkeme’ye ancak, uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen ilkeleri uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve iç hukuktaki kesin karar tarihinden itibaren altı aylık[2] bir süre içinde başvurulabilir.”
Bu bakımdan sözleşmede yer alan haklara, üye devletlerce yapılan müdahalelere karşı iç hukuk yollarının tamamen tüketilmesi, AİHM açısından “kabul edilebilirlik koşulları”ndan biridir.
Ancak, başvurucu ve üye devletin siyasi ve hukuki koşulları göz önüne alındığında, iç hukuk yolları tüketilse dahi sonucun değişmeyeceği, iç hukukun kullanılmasıyla başvurucunun hak kaybının giderilemeyeceği ortadaysa, bu bakımdan iç hukukun kullanılması gereksiz, sürenin uzamasına neden olabilecekse, AİHM iç hukuk yolu tüketilmeksizin kendisine yapılan başvuruları da incelemeye almaktadır. Bunun da ötesinde, zaten üye devlette şikayete konu işlem ve eyleme karşı iç hukuk yolları kapalıysa, üye devlet organlarının başvurunun talebini engellemesi ve hatta sürüncemede bırakması söz konusu ise de iç hukukun tüketilmesi şartı aranmamaktadır.[3]
AİHM’nin buna dair kararlarının tümünde AİHM, “iç hukuk yollarının etkisizliği”ni, iç hukuk yollarının tüketilmesinin istisnalarından biri kabul etmiştir.
Buna karşın, iç hukuktaki başvuru yollarının etkin ve yeterli olması halinde, iç hukukun tüketilmesi, başvuru şartı niteliği taşımaktadır.
Ancak, son dönem Türkiye’de yaşanan darbe kalkışması ardından Türk hükümetinin, yargı denetimi dışında bırakılan bir OHAL kanun hükmünde kararnamesiyle yüzbinlerce kişiyi meslekten çıkarması, buna karşın Türk mahkemelerinde açılan davaların, Trabzon İdare Mahkemesi’nin 08.09.2016 tarih, 2016/1113 E. ve 2016/1046 K. sayılı kararında görülebileceği gibi “İYUK m.14/3-d gözetilerek idari davaya konu edilebilecek bir idari işlemin varlığından söz edilemeyeceği”gerekçesi ile reddetmesi, işbu başvuru ve benzeri başvurular açısından iç hukuk yolunun etkisiz yol olduğunu ortaya koymaktadır.
Ancak ilgili KHK’nin 2.maddesinin devamındaki ”haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edileceği ve ayrıca kendilerine tebligat yapılmayacağı” ifadesi bağlamında ele alındığında, ilgili kişinin memuriyetten çıkarılmasına ilişkin idari işlemin, KHK ekinde yer alan memurlara dair her Bakanlık ve kurumun kendi özel yasaları bağlamında gerçekleştirdikleri birel işlem niteliğinde olduğu açıktır. Bahsi geçen Türk idare mahkemesi kararının bu gerekçeyle hukuka uygun kabul edilmesi mümkün değildir.
Hak ihlaline sebep olan devletin sözleşmenin ihlal edilmesine izin verdiğinin anlaşıldığı durumlarda iç hukuk yollarının tüketilmesi şartı aramamaktadır. Başvurucu iç hukuk yollarının etkinliği konusunda şüphe duysa dahi iç hukuk yollarının tüketilmesi anlayışı gereği İdare mahkemesi ve AYM ye bireysel başvuru yapmış bulunmaktadır.
- c)Anayasa Mahkemesi’ne Başvuru
T.C. Anayasası’na 12.09.2010 tarihinde eklenen 148/3. Madde,“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”ifadesiyle birçok hukuk devletinde uygulama bulan“anayasa şikayeti” kurumunu başka bir biçimiyle “bireysel başvuru”adı altında hukuk sistemimize sokmuştur. Ancak aynı maddesinin devamında bu kurumun kullanılabilmesi, tıpkı AİHM’ye başvurularda olduğu gibi, “olağan kanun yollarının tüketilmiş olması” şartını aramaktadır.
Öncelikle, AİHM için sözünü ettiğimiz başvuru koşullarının ve etkisiz yol kurumumun, AYM’ye yapılacak bireysel başvurularda da geçerli olduğu kanaatindeyiz. Zira, yukarıda açıkladığımız gibi, her ne kadar OHAL KHK’si ile verilmiş görünse de, hukuken bir memurun meslekten çıkarılmasına dair bir kararın, bağlı olduğu bakanlık ya da ilgili kurum tarafından yapılan bireysel bir işlemle gerçekleştirilmesi zorunludur. Zaten ihlale konu KHK metninde yer alan “haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edileceği”ifadesi de bu duruma işaret ettiği için AYM’ye hak ihlali başvurusunda bulunulabileceği kabul edilmelidir.
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45.vd. maddelerinde ayrıntılı biçimde hüküm altına alınan bireysel başvuru yolu, ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından(46/1), başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde(47/5) kullanılmalıdır.
Adı geçen kanun, Anayasa’nın bireysel başvuru yoluna başvurabilmek için getirdiği “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması”(45/2) şartını yinelemiş ve yasama işlemleri, düzenleyici idari işlemler ve Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemleri başvuru konusu dışında bırakmıştır. (45/3)
Bu bakımdan, her ne kadar makale konusu ettiğimiz meslekten çıkarma kararları nedeniyle iç hukuk henüz tüketilmemiş olsa da, çıkarma kararının hukuki niteliği, başvuru yollarının kapalı olup olmadığı, başvuru yolu açıksa inceleme/yargılama mercilerinin kimler olduğu, başvuru süresinin ne kadar olduğu gibi hususların muğlaklığı ve bu nedenle ortaya çıkan hak ihlalleri karşısında olağan başvuru yollarının tüketilmesi şartının tüketilmesi şartının aranamayacağı kanaatindeyiz.
Bunun yanında, ihlale konu OHAL KHK’sine karşı AYM’nin yargılama yetkisi bireysel başvurudan ibaret değildir.
Zira, Anayasa yargısının iki temel kurumu olan “soyut-somut norm denetimi”, bir diğer ifadeyle “iptal davası-itiraz/def’i yolu”nun kullanılması da, Anayasa Mahkemesi’nin son olağanüstü dönemde çıkarılan kanun hükmünde kararnameleri incelemesini sağlayacak hukuki yollardır.
Bu yollar içinde yer alan iptal davası sadece Cumhurbaşkanı, TBMM üye tam sayısının beşte biri, belli durumlarda iktidar ve ana muhalefet partisi grupları tarafından işletilebilen bir yol olması nedeniyle inceleme alanımız içinde değildir.
Buna karşın, Anayasa’nın 152/1 ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinde ifade edildiği biçimiyle meslekten çıkarma kararının dayanağı olan kanun hükmünde kararnameye karşı itiraz yoluna başvurmak mümkündür.
Buna göre, bir davada, davaya bakmakta olan mahkeme, kişiye uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, anayasaya aykırılığı incelemek üzere dosyayı Anayasa Mahkemesi’ne gönderebilir.
Şüphesiz bu yol kullanıldığında Anayasa Mahkemesi’nin görevi, bireysel başvuruların incelemesindeki gibi hak ihlalini incelemek değil, dayanak kanun ya da KHK hükmünün anayasaya uygunluğunu denetlemektir.
Bu bakımdan meslekten çıkarma kararına muhatap kişilerin, idari yargıya yaptıkları başvuru sırasında ya da ardından, yargılamayı yapacak olan mahkemeye yapacakları anayasaya aykırılık itirazı sonrası da, dosyanın Anaysa Mahkemesi’ne götürülmesi sağlanabilir. Bu yöndeki itirazın, ilgili mahkeme tarafından ciddi görülmemesi halinde bu karar da esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir.
3) Meslekten Çıkarma Kararlarının Özel Kanunlar Bakımdan Verilme Usulü
Bir kamu görevlisinin ya da askerler ile yurtdışında eğitim görmek üzere gönderilen öğrenciler hakkında verilen çıkarma kararlarının verilme usulü ve karar merci kendi özel yasalarında öngörülmüştür.
- a)Kamu Görevlileri İçin;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E maddesinde hükme bağlanan “devlet memurluğundan çıkarma cezası”, aynı kanunun 126/2. Maddesi gereğince memurun bağlı olduğu kurumun Yüksek Disiplin Kurulu tarafından, 129/2. Maddesine uygun biçimde, memura “soruşturma evrakını incelemeye, tanık dinletmeye, disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapma” olanağı verilmek ve bu savunmanın da 130. Maddesinin emrettiği usule uygun olması şartıyla verilebilir.
Bunun da ötesinde T.C. Anayasası’nın “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler”/ “Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence” başlıklı 129/2. Maddesi uyarınca, “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.” ve 129/3. Maddesiuyarınca “Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.”
Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu, 2007/1846 E. 2011/66 K. Sayılı kararında, “Anayasa hükmü, gerekçesi ve Anayasa Mahkemesi kararı karşısında, disiplin cezaları ile ilgili olarak savunma hakkı kullandırılmadan disiplin cezası verilmesinin hukuken olanaklı olmadığı; savunma hakkının hukuka uygun şekilde kullanılabilmesi için de, ilgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını bilmesi gerektiği sonucuna varılmakta olup, tüm bu hususlar kendisine bildirilmeyen kişinin kendisini yeterince savunamayacağı açıktır.” Biçimdeki karar özetinde bu hususa dayanmıştır.
- b)Askerler ve Yurtdışında Eğitim Gören Öğrenciler Bakımından
OHAL KHK’leriyle birlikte haklarında çıkarma kararı verilen tek meslek grubu 657 S.K. kapsamındaki memurlar ve diğer kamu görevlileri değildir. Bunun dışında, askerler ve eğitimi tamamlandıktan sonra Türkiye’de akademisyen olarak çalıştırılmak üzere yurtdışında bulunan öğrenciler de “çıkarma” yaptırımına muhatap olmuşlardır.
1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanuna tabi olarak yurtdışında eğitim görmekteyken “FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti iltisakı ve irtibatı olduğu” gerekçesiyle öğrenciliklerine son verilen kimselere, öğrencilikten çıkarma cezası uygulanan kişilere uygulanacak disiplin cezasının uygulanması da kamu görevlilerine benzerdir.
Bu kapsamdaki öğrenciler için, Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin 9. maddesinde hükme bağlanan “öğrencilikten çıkarma cezası”, aynı kanunun 15. Maddesine uygun biçimde, öğrenciye“soruşturma evrakını incelemeye, tanık dinletmeye, disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapma”olanağı verilmek ve 18. Maddesinde öngörülen biçimde sonuçlandırılmak suretiyle verilir.
Askerler içinse, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 13. vd. maddelerinde “Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası”nın niteliği ve verilme usulü hükme bağlanmıştır.
Buna göre, “Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından verilir ve ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayı ile yerine getirilir.”
Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının verilmesine ilişkin sürecin; disiplin amirlerinin teklifi ile başlatılması hâlinde süreci başlatan disiplin amiri tarafından, diğer durumlarda ise yetkili komutanlıklar vasıtası ile yüksek disiplin kurulları tarafından hakkında karar verilecek personelin savunması alınır.” Ancak firar ve izin tecavüzü gibi ilgilinin bulunamaması nedeniyle savunma almayı imkânsız hâle getiren zorunlu hâller ile 21 inci madde gereğince verilecek Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasında ilgili askerin savunma alınmaz.
4) Çıkarma Kararlarının Anayasa ve AİHS Hükümlerine Aykırılık Halleri
Gerek idari yargıda, gerekse Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılacak başvurularda, muhatap olunan meslekten çıkarma kararının hukuka aykırılık gerekçeleri şu şekilde ifade edilebilir:
672 sayılı OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesine dayanarak, memurun şahsen ya da vekil huzurunda savunmasını almaksızın alınan ve açıkça her kurumun özel kanununa dayanarak verdiği bireysel işlem olmasına karşın OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesi kapsamında verildiği izlenimiyle yargı denetimi dışında bırakılmak istenen memuriyetten çıkarma kararı; 657 S.K.’nin aradığı usule aykırılığının ortada olması yanında gerek T.C. Anayasası’nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. Maddesini, savunmasının alınmaması ve yargı denetimi dışında bırakılmak istenmesi nedeniyle 129/2 ve 129/3. Maddelerini ihlal edecektir.
Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, T.C. Anayasası’nın 15/1. Maddesi“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir” hükmünü taşımaktadır. Bu bakımdan olağanüstü dönemlerde dahi, temel hak ve özgürlüklerin durdurulması sırasında milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlali olanaklı değildir.
Dolayısıyla;
- Anayasa’nın 38/4. Maddesi gereğince masumiyet karinesinin ve 49. Maddesi gereğince çalışma hakkının açık ihlaline neden olan şikayet konusu memuriyetten çıkarma işlemi başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve temel hak ve özgürlükleri konu edinmiş sair uluslararası anlaşma hükmünün de ihlaline neden olmaktadır.
Bu çerçevede ele almak gerekirse, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. Maddesi olağanüstü hal dönemlerinde taraf devletlerin, sözleşmeye aykırı tedbirler alabilmesi olanaklıdır. Ancak aynı madde, OHAL dönemlerinde dahi, sözleşmenin 2, 3, 4 ve 7. Maddelerinde hükme bağlanan özgürlüklere devlet eliyle müdahale edilmesine olanak vermemektedir.
Dolayısıyla sözleşmenin hükme bağladığı genel ilke ve haklarına aykırı düzenlemeler ve her türlü yönetsel işlem, karar ve eylemin olağanüstü halin gerektirdiği hususlarda alınacak “geçici, kısıtlı ve denetimli”tedbirleri içermesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle bu dönemlerde düzenlenen hükümlerin olağanüstü dönemin gereklerini aşacak biçimde kalıcı nitelik taşıması kabul edilemez.
T.C. Anayasası’nda yer alan hak ve özgürlüklerinin ihlalinde de vurguladığımız gibi,
- Şikayet konusu idari işlemin görevden çıkarma sürecinde muhatabın hiçbir ihbar delilinin görülmemesi, savunma gerekçelerini ve delillerini sunamaması nedeniyle AİHS’nin“Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6.maddesinin,
- Kullanıldıklarında T.C. Devleti tarafından hukuka aykırılığı hususunda uyarıda bulunulmayan ancak görevden çıkarma gerekçelerinde var olduğu açık olan bazı sendikalara üye olma ya da yine bazı bankalarda mevduatı olma gibi soyut gerekçeler nedeniyle “Kanunsuz Ceza Olmaz” başlıklı 7. Maddesinin,
- Memuriyetten çıkarma kararının OHAL KHK’si kapsamında ele alınmak suretiyle yargı denetimi dışında bırakılma çabası nedeniyle “Etkili Başvuru Yolu” başlıklı 13. Maddesinin ihlal edildiği açıktır.
T.C. Anayasası’nın 2. Maddesi “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” Hükmünü içermektedir.
Bu hüküm dairesinde, devlet aygıtının tıpkı yurttaşlar gibi hukuk kurallarına bağlı hareket etmesi gereği yanında, aynı zamanda yasama organı başta olmak üzere, genel ve soyut norm ihdas eden organların, yurttaşlarını belirsizlik içinde bırakarak, hukuki istikrar ve belirliliği ortadan kaldırır biçimde kurallara müdahale etmemesi de gerekir.
Bunun sonucu olarak devlet erki, yurttaşların geçmişte sahip oldukları, kazanılmış haklarına etkide bulunacak işlem ve eylemlerde bulunmamak durumundadır.
Hukuk kurallarında sıklıkla değişiklikler yapan, suç saymadığı bir eylemi geçmişe dayalı olarak suç haline getiren, aynı biçimde hukuka aykırı kabul eden ve yapıldığı tarihte hukuka uygun sayılan eylemlerden dolayı geçmişe yönelik olacak biçimde yaptırım uygulayan bir devletin varlığı “hukuki güvenlik” ilkesini zedeleyecektir ve artık o devletin hukuk devleti olarak tanımlanması olanaklı olmayacaktır.
Anayasa Mahkemesi’nin 30.11.2007 tarih, 2006/61 E. 2007/91 K. sayılı kararında belirtildiği gibi;
“Hukuk devletinin ve verginin yasallığı ilkesinin temel özelliklerinden biri de “belirlilik”tir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını ifade eder. Buna göre, yasal düzenlemelerin herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gerekmektedir. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. “Öngörülebilirlik şartı” olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır.”
Sonuç
Yukarıda ayrıntılarıyla ifade ettiğimiz biçimiyle, 21 Temmuz 2016/29777 Tarih/Sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanan Olağanüstü Hal İlanına Dayalı olarak çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle, OHAL KHK’lerin hukuki niteliğine aykırı olarak verilen kalıcı, nihai düzenlemeler ile kanunlarda yapılan değişikliklerin hukuka aykırılıkları yanında, yine aynı KHK’nin bir maddesi ve binlerce kamu görevlisinden oluşan listelerle, Anayasa’nın temel hükümleri ve ilgili kanunlarda öngörülen soruşturma yöntemleri kullanılmaksızın verilen meslekten çıkarma kararlarının hukuken kabul edilir yanı olmadığı ortadadır.
Bu bakımdan, OHAL KHK’si ile meslekten çıkarılan kamu görevlileri ya da OHAL KHK’si listesinde yer almasa da, bireysel idari işlemlerle memuriyetlerine son verilen çalışanların ulusal ve AİHM önünde hak ihlalini ortaya koymaları ve ihlalin ortadan kaldırılması talebinde bulunmaları şarttır.
Temennimiz, devlet görevlilerinin, 15 Temmuz askeri darbe kalkışmasına karışan kimselerle, bu kalkışmaya dahil olmayan, bilakis bu süreçte demokrasi yanında saf tutan kimseleri ayırt edebilecek hukuki yolları işletmesi, bu yolla hak ihlallerinin ortadan kaldırılması ve yeni ihlallerin önlenmesinin sağlanmasıdır.
[1] Kanun hükmünde kararnamelerle ilgili genel değerlendirmemiz için; http://ankarahukukburosu.org/Makaledetay.aspx?makale=69
[2]AİHS’nin “Ek 15. Protokol’ün 4. Maddesiyle” yapılan değişikle başvuru süresi altı aydan dört aya indirilmiş ve bu değişikliğin, TBMM Genel Kurulu tarafından 6668 sayılı kanunla 30.01.2016 tarihinde onaylanması uygun bulunmuş, ardından Bakanlar Kurulu tarafından 29.02.2016 tarihinde onaylanmıştır. Ancak protokolün 7. maddesi açıkça protokol için sözleşmeye bağlı tüm devletlerin onayını aramakta ve bu onaydan itibaren üç aylık sürenin sonunda gelecek ayın birinci günü protokolün bağlayıcılık kazanacağını düzenlemektedir. Oysa bu makalenin yazıldığı tarihte, Avrupa Konseyi üyesi devletlerden 15 tanesi henüz protokolü imzalamadıkları için değişiklik yürürlüğe girmemiştir. http://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/213/signatures?p_auth=aga60oPB
[3]AİHM’nin, Türkiye Cumhuriyeti’ne karşı yapılan ve iç hukuk yollarının etkisizliği gerekçesiyle iç hukuk yollarının tüketilmesi şartını aramadığı başvurulara Yağcı ve Sargın davası (8 Haziran 1995 günlü, Başvuru No:16419/90 ve 16426/90), Akdıvar ve ötekiler davası (16.9.1996 günlü, Başvuru No: 21893/93), Aksoy davası (18.12.1996 günlü, Başvuru No:21987/93), Menteş ve diğerleri kararı (28.11.1997 günlü, Başvuru No:23186/94), Selçuk ve Asker kararı (24.4.1998 günlü, Başvuru No: 23185/94), Gündem kararı (25.5.1998 günlü, Başvuru No:22275/93), Yaşa kararı (2.9.1998 günlü, Başvuru No:22495/93) ve Ogur (20.5.1999 günlü, Başvuru No: 21594) kararları örnek gözterilebilir.