Av. Murat Tezcan-Stj. Av. Beyza Canpolat: Ortaklığın Giderilmesi Davasında Aynen Taksim Seçeneğinin Değerlendirilmesi

Ortaklığın giderilmesi davası, paylı veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz mallarda ortaklar arasında mevcut birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan iki taraflı, taraflar için benzer sonuçlar doğuran inşai davadır. Türk Medeni Kanunu’na göre ‘’… paydaşlardan her biri malın paylaştırılmasını isteyebilir. ‘’ Dolayısıyla davanın tarafları, dava konusu mal üzerinde birlikte mülkiyet hakkına sahip ortaklar (paydaşlar) olacaktır. Ortaklığın giderilmesi davasında görevli mahkeme Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre Sulh Hukuk Mahkemesidir. Birlikte mülkiyete konu olan taşınır veya taşınmaz eşyanın tereke ile ilgili olması halinde kesin yetkili mahkeme,‘’ölen kimsenin son yerleşim yeri mahkemesi’’dir. Dava konusunun taşınmaz eşyanın tereke ile ilgili olmaması halinde kesin yetkili mahkeme,‘’taşınmaz eşyanın bulunduğu yer mahkemesi’’dir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kesin yetkiye ilişkin yukarıdaki ifadeler yer alsa da dava konusu taşınmazın miras bırakanın malvarlığına ait olması halinde yetkili mahkemenin belirlenmesi uygulamada tartışmalara sebebiyet vermektedir. Bahse konu durum ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; 24.11.1965 tarihli, 685/428 sayılı kararında‘’ Terekedeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesi davasını (TMK m. 644; eski MK m.584/a)da11inci madde kapsamında görmeyerek, yetkinin 12nci (HUMK 13üncü) madde hükmüne göre belirlenmesi ‘’ görüşünde olduğunu belirtmiştir.Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 30.12.1954 tarihli, E.6938 K.6153 sayılı kararında ise durum ‘’ Miras bırakanın terekesiyle ilgili olarak ortaklığın giderilmesi davalarına o kimsenin son ikametgah mahkemesinde bakılması gerekir.’’ şeklinde ifade edilmiştir. Dava konusu eşyanın taşınır eşya olması haline yetkili mahkeme, Hukuk Muhakemeleri Kanun’unun 5. ve devamı maddelerinde gösterilen yetki kurallarına göre tayin edilir.

Ortaklığın giderilmesi davası, çift taraflı bir dava olduğundan verilecek karardan davanın her iki tarafı da yararlanacaktır. Bu davalarda davalı da davacı gibi aynı haklara sahiptir. Bu özelliği gereği söz konusu davada taraflar hem davacı hem davalı durumundadırlar. Ortaklığın giderilmesi davasında her ne kadar asıl olan aynen taksim olsa da HMK gereği hakim taleple bağlıdır. Taraflar ortaklığın aynen taksim yoluyla giderilmesini talep etmediği takdirde hakimin bu yönde karar vermesi mümkün değildir. Bu itibarla davacının ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesini istemesi durumunda davalının buna itiraz ederek ortaklığın satış yoluyla giderilmesini istemesi mümkündür. Keza davacının ortaklığın satış suretiyle giderilmesini istemesi durumunda davalının ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesini talep etmesi de mümkündür. Davalının da talebinin değerlendirilmesi gerektiği, ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararında ‘’ Ortaklığın giderilmesi davasında, davacının yalnız satış yoluyla ortaklığın giderilmesini istemesine karşın, davalının aynen taksim istemesi ve bunun koşullarının da bulunması durumunda mahkemece, taksim suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilebilir.’’şeklinde ifade edilmiştir. Nihayetinde ortaklığın giderilmesi davasında taraflardan her ikisinin de bulunabileceği talepler: ortaklığın satış yoluyla giderilmesini istemek, ortaklığın aynen taksim yoluyla giderilmesini istemek, ortaklığın kat mülkiyeti kurulması yoluyla giderilmesini istemek şeklindedir.

Türk Medeni Kanunu’nun 699. Maddesine göre ortaklık, malın pazarlık veya artırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi suretiyle giderilebilir. Ortaklığın giderilmesi davasında davacı ortaklığın satış yoluyla giderilmesini istemiş ve davalılar da bu talebe itiraz etmemişlerse hakim, ortaklığın satış yoluyla giderilmesine karar verecektir. Satış işleminin münhasıran paydaşlar arasında gerçekleşmesi bütün paydaşların buna rıza göstermesine bağlıdır. Tüm paydaşlar söz konusu rızayı gösterdikleri takdirde mahkeme, satışın paydaşlar arasında yapılacağına karar vermek zorundadır. Birlikte mülkiyet hakkına sahip taraflar arasında bu şekilde bir anlaşma bulunmuyorsa satış suretiyle paylaşma halka açık olarak yapılır. Satış suretiyle paylaşma halinde dava konusu eşya/eşyalar satışa çıkarılır. Satış sonunda elde edilen para, payları oranında paydaşlara dağıtılır. Elde edilen paranın ne şekilde dağıtılacağı hüküm fıkrasında gösterilmelidir. Satışa dair kararların infazı için kararın kesinleşmesi gerekmektedir. Mahkeme, ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verdiği takdirde ayrıca bir satış memuru tayin eder. Satış memuru, satış işlemini İcra ve İflas Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre gerçekleştirir.

Ortaklığın giderilmesi davasına konu olan taşınmaz üzerinde tamamlanmış bir bina olduğu takdirde hakim kat mülkiyeti kurularak ortaklığın giderilmesine karar verebilir. Söz konusu durum Kat Mülkiyeti Kanunu’nda ‘’ Kat mülkiyetine konu olmaya elverişli bir gayrimenkul üzerindeki ortaklığın giderilmesi davalarında, mirasçılardan veya ortak maliklerden biri, paylaşmanın, kat mülkiyeti kurulması ve bağımsız bölümlerin tahsisi suretiyle yapılmasını isterse, hakim, o gayrimenkulün mülkiyetinin, 12 nci maddede yazılı belgelere dayanılarak kat mülkiyetine çevrilmesine ve paylar denkleştirilmek suretiyle bağımsız bölümlerin ortaklara ayrı ayrı tahsisine karar verebilir.’’ şeklinde ifade edilmiştir.  Buna göre dava açıldıktan sonra da ortak maliklerden birinin ortaklığın kat mülkiyeti kurulması suretiyle giderilmesini talep etmesi halinde hakim paydaşlığın kat mülkiyeti kurularak giderilmesine karar verebilir. Ortaklığın kat mülkiyeti kurularak giderilmesi halinde ortaklara tahsis edilen bağımsız bölümler arasında değer farkı söz konusu olursa denkleştirme paylara para eklenerek sağlanır. Ortaklığın kat mülkiyeti kurulması yoluyla giderilebileceği, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 2008/11693 E., 2008/12703 K. Sayılı kararında  ‘’ Kat Mülkiyeti Yasasının 10. maddesinin beşinci fıkrası hükmüne göre kat mülkiyetine konu olmaya elverişli bir taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesi davasında ortak maliklerinden birinin paylaşmanın aynen (kat mülkiyeti kurulması ve bağımsız bölümlerin özgülenmesi yoluyla) yapılmasını istemesi durumunda hakim, o taşınmazın mülkiyetinin 12. maddede yazılı belgelere dayanılarak kat mülkiyetine çevrilmesine ve paylar denkleştirilmek suretiyle bağımsız bölümlerin ortaklara ayrı ayrı özgülenmesine karar vermelidir.’’ şeklinde ifade edilmiştir.

Ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesi, tarafların birlikte mülkiyet hakkına sahip olduğu dava konusu malın aynen bölüşülmesi biçiminde gerçekleştirilen paylaşma biçimidir. Ortaklığın aynen taksim yoluyla giderilebileceğine ilişkin yasal düzenleme Türk Medeni Kanunu’nun 699. maddesinde karşılık bulmaktadır. Paylaşma biçiminde uyuşma sağlanamaması halinde taraflardan birinin istemi üzerine hakim öncelikle aynen taksimin mümkün olup olmadığını inceleyecektir. Mümkün olması halinde ortaklığın giderilmesi davasında paylaşma biçimi olarak öncelikli tercih edilecek yol, aynen taksimdir. Ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesinde dava konusu taşınır veya taşınmaz mal, birbirine denk olacak şekilde parçalara ayrılır. Bölünen parçaların birbirine denk düşmemesi halinde ise hakimin yapması gereken eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına karar vermektir.

Taşınır mallarda aynen taksim yolu ile ortaklığın giderilmesi, her paydaşa aynı türden malın verilebilmesine bağlıdır. Ayrı ayrı türden mal verilmek suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilemeyeceğinden ortaklığın satış yoluyla giderilmesi yolu tercih edilecektir.

Taşınmaz mallarda aynen taksim yolu ile ortaklığın giderilmesi, taşınmazın parsellere ayrılması anlamına gelen ifraz işlemi sonucunda gerçekleşecektir.

Taşınmaz mallar üzerindeki ortaklığın aynen taksim yoluyla giderilmesi için hakim, öncelikle dava konusu taşınmaz malların tapu kayıtlarının örneklerini ilgili tapu müdürlüğünden talep eder. Dava sonunda paydaşlığın giderilmesine karar verilebilmesi için dava konusu olacak taşınmazın tapu kütüğüne kayıtlı bulunması gerekir. Kadastrosu tamamlanmış bölgelerde tapu kayıt örneklerinin bir çapı vardır ve bu çap da ilgili tapu müdürlüğünden talep edilir. Tapu kayıtlarında eksiklikler ve yanlışlıklar söz konusu olduğunda bunların giderilmesi bekletici mesele olarak kabul edilecektir.

Dava konusunu oluşturan taşınmazların birden fazla olması durumunda aynen taksimin mümkün olup olmadığının her bir taşınmaz için ayrı ayrı araştırılması gerekir. Paydaşlar arasında anlaşma sağlanamadıkça bir kısım paydaşların payı paylaşma dışı bırakılarak ortaklığın giderilmesi kararı verilemez.

Ortaklığın giderilmesi davasında hakimin aynen taksim suretiyle ortaklığın giderilmesi kararı verebilmesi için taşınmazın yüzölçümü, niteliği, pay ve paydaş sayısı, imar mevzuatına göre aynen taksimin mümkün olup olmadığını araştırması gerekir. Burada yapılan keşifler büyük önem taşımaktadır. Nihayetinde ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesi yolunun tercih edilmesiyle taşınmazın toplam değerinde büyük bir azalma oluşacağı saptanırsa söz konusu taşınmazın aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verilemez. Keza paydaşlar rıza göstermedikçe taşınmazın bir bölümü paylı bırakılamaz.

Aynen taksimin mümkün olması durumunda, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi halinde eksik değerdeki parçaya para (ivaz) eklenerek denkleştirme sağlanır. Davada paydaşlar arasında anlaşma olmadıkça hakim kendiliğinden bazı taşınmazların bir kısım paydaşlara, kalanın diğer paydaşlara verilmesi şeklinde aynen bölünerek paylaştırmaya karar veremez. Taşınmazın hukuki açıdan ifrazı mümkün olmalıdır. Aynen taksim halinde teknik bilirkişiye ifraz projesi düzenlettirilmeli, bu projeye göre aynen taksimin 3194 sayılı İmar Kanunu ve Yönetmeliği uyarınca mümkün olup olmadığı onay makamına sorulmalıdır. Bununla ilgili olarak Yargıtay kararında ‘’Paydaşlar arasında anlaşma olmadıkça hakim kendiliğinden bazı taşınmazların bir kısım paydaşlara, kalanın diğer paydaşlara verilmesi şeklinde aynen bölünerek paylaştırmaya karar veremez. Aynen bölünerek paylaştırma (taksim) halinde teknik bilirkişiye ifraz projesi düzenlettirilerek bu projeye göre taşınmaz belediye veya mücavir alan hudutları içerisinde ise belediyeden, belediye dışında ise İl İdare Kurulundan 3194 sayılı İmar Kanunu ve Yönetmeliğine göre bölüşmenin (taksimin) mümkün olup olmadığı sorulur. Belediyeler veya İl İdare Kurullarınca onaylanması gereken ifraz projesinde kimlere nerelerin verileceği konusunda paydaşlar anlaşamazlarsa hakim huzurunda kura çekilerek belirlenir. Onay makamından olumsuz cevap gelmesi halinde paydaşlığın satış suretiyle giderilmesine karar verilmesi gerekir.’’ ifadeleri yer almaktadır.

Plansız Alanlar İmar Yönetmeliğinin 44. Maddesine göre ‘’  İfraz suretiyle elde edilecek parsellerin tapu kadastro veya tapulama haritasında bulunan ve kamu eline geçmiş bir yola cephesinin bulunması şarttır. Parselden terk suretiyle yol oluşturulamaz. Çıkmaz sokaklara cephesi olan parseller ifraz edilemez. İfraz suretiyle çıkmaz sokak oluşturulamaz.’’ Adı geçen maddeye göre ifraz sonucunda elde edilecek her bir parselin yola cephesinin olması zorunludur. Yolun ifrazdan önce mevcut olması veya ifraz ile birlikte ifraz krokisinde ayrılan yol ile anayola bağlantının kurulması gerekir. Yol mutlaka ifraz krokisinde gösterilmelidir.

İmar Kanunu uyarınca‘’ İmar planlarına göre yol, meydan, yeşil saha, park ve otopark gibi umumi hizmetlere ayrılan yerlere rastlayan gayrimenkullerin bu kısımlarının ifrazına veya tevhidine izin verilmez.’’ Bu hallerde ortaklığın ancak satış yoluyla giderilmesi mümkündür.

Plansız Alanlar İmar Yönetmeliği uyarınca üst ölçek planı bulunmayan iskan dışı alanlarda yapılacak ifraz projesi sonucunda elde edilecek her parselin 5000 m2 veya üzerinde olması gerekir. Bu parsellerin tapu kadastro veya tapulama haritasında bulunan kamu eline geçmiş bir yola, yapılan ifrazdan sonra en az 25.00 metre cephesi bulunması zorunludur. Parselden terk suretiyle yol oluşturulamaz. Yeni yerleşme alanı oluşturma amaçlı ifraz işlemi yapılamaz.

Taşınmazın üzerindeki ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesi, payların paydaşlarca bağımsız olarak kullanılabilmesine bağlıdır. Bunun yanı sıra dava konusu taşınmazın ortakları arasında Hazine, Vakıflar İdaresi veya başka bir kuruluşun bulunması durumu da ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesine engel teşkil etmez.

Ortaklığın giderilmesi davasında verilecek aynen taksim kararının taraflara külfet yüklemesi halinde bu kararın verilebilmesi tarafların bu konuda anlaşmasına bağlıdır. Aksi halde taraflara külfet yükleyecek şekilde aynen taksime karar verilemez. Söz konusu durum Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 08.06.1971 tarihli, 2863-3571 sayılı kararında ‘’ Bilirkişi evin tuğla bir duvarla iki müsavi kısma bölünebileceğini, bunun için her iki kısma birer ayrı kapı, üst kısma çıkmak için de birer merdiven yapılması lazım geldiğini bildirmiştir. Bu mütalaadan masraf yapılmadan nizalı evin ikiye taksiminin kabil olmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu kabil hallerde anlaşma mümkün olur ise taksime, aksi takdirde taraflara bu şekilde bir külfet yüklemek caiz bulunmadığından gayrimenkulün satılmak suretiyle şüyuunun giderilmesine karar verilmek gerekir.’’ şeklinde ifade edilmiştir.

Ortaklığın aynen taksim yoluyla giderilmesinde önem teşkil eden bir diğer husus, en küçük pay sahibi olan paydaşa bile ekonomik değeri olan bir parçanın düşmesi gerektiğidir. Bu itibarla paylar arasında nitelik eşitliğinin sağlanmasına dikkat edilmelidir. Bahse konu eşitlik sağlanamıyorsa eksik değerdeki parçaya ivaz ilavesi yapılmak suretiyle hakkaniyete uygun bir paylaşım gerçekleştirilmelidir.

Ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilebilmesi için önem arz eden bir diğer koşul ise Türk Medeni Kanunu’nun 699. maddesinde‘’ Bölme istemi durum ve koşullara uygun görülmezse ve özellikle paylı malın önemli bir değer kaybına uğramadan bölünmesine olanak yoksa açık artırmayla satışa hükmolunur. ‘’ denilerek ifade edilmiştir. Buna göre dava konusu mal, aynen taksim halinde değer kaybına uğrayacaksa ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesi mümkün olmayacaktır. Söz konusu durum Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 19.3.1971 tarihli, 340-1299 sayılı kararında ‘’ … müşterek mülkün değeri ehemmiyetli bir surette noksanlaşmaksızın taksimi kabil ise hakim, aynen bölüştürmeye karar verebilecektir. Başka bir deyimle bölüştürme halinde bölünen parçaların kıymetlerinin toplamının bölüştürmeden önceki bütünün kıymetine göre çok düşüklük göstermemesi gerekir.’’ şeklinde ifade edilmiştir. Değer kaybına rağmen taraflar arasında oluşacak fikir birliği hakimi bağlasa da İmar mevzuatı kapsamında doğacak bir hukuki engel hakim tarafından göz önünde bulundurulacaktır.

Ortaklığın giderilmesi davasında hakimin ortaklığın giderilmesine karar verebilmesinin bir diğer koşulu paydaşlar arasında şüyuun idamesi sözleşmesinin yapılmamış olmasıdır. Türk Medeni Kanunu’nun 698. maddesi uyarınca  ‘’… Paylaşmayı isteme hakkı, hukukî bir işlemle en çok on yıllık süre ile sınırlandırılabilir. Taşınmazlarda paylı mülkiyetin devamına ilişkin sözleşmeler, resmî şekle bağlıdır ve tapu kütüğüne şerh verilebilir.’’ Adı geçen maddeye göre paydaşların paylı mülkiyeti devam ettirme (şüyuun idamesi) sözleşmesi yapması mümkündür. Bu hallerde taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesine hukuki engel söz konusu olmaktadır. Paydaşların paylaşmayı isteme haklarının en çok on yıllık süre ile sınırlanabileceği de Türk Medeni Kanunu’nun ilgili maddesinden anlaşılmaktadır.

3194 sayılı İmar Kanunu ve yönetmeliği ile 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile getirilen düzenlemeler uyarınca taşınmazın aynen taksimi hakkında diğer birtakım yasal engellerle karşılaşılabilir. Buna göre;

Belediye sınırları içinde imar planı yapılarak imar parseli oluşturulmuş ise artık bu yerlerin aynen taksimi yapılamaz. İmar planı ile oluşturulan yüzölçümünden daha küçük parsel oluşturulamaz.

Plansız Alanlar İmar Yönetmeliği’nin 43. Maddesine göre ‘’ Köy ve mezraların yerleşik alanı ve civarının tespiti, valiliklerce birisi harita mühendisi olmak üzere en az üç kişilik bir komisyon tarafından 1:1000, 1:2000 veya 1:5000 ölçekli halihazır haritalar veya kadastro paftaları üzerine yapılır, il idare kurulunca onaylanır.’’

Plansız Alanlar İmar Yönetmeliği’nin 45. Maddesine göre ‘’ Köy ve mezraların yerleşik alanlarında ve civarında yapılacak ifraz işlemlerinde parsel genişlikleri (15.00) m.den, parsel derinlikleri de (20.00) m.den az olamaz. İfraz suretiyle en fazla beş adet parsel elde edilir, ifraz suretiyle elde edilen parsellerde ikinci kere ifraz yapılamaz.’’

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile getirilen düzenlemede tarım arazileri arasında doğal özellikleri ve ülke tarımındaki önemine göre sınıflandırma yapılmıştır. Buna göre tarım arazileri nitelikleri Bakanlık tarafından belirlenen mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ve marjinal tarım arazileri olarak sınıflandırılır. Söz konusu Kanun’un 8. Maddesinde ‘’Asgari tarımsal arazi büyüklüğü, bölge ve yörelerin toplumsal, ekonomik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetilerek Bakanlık tarafından belirlenir. Belirlenen asgari büyüklüğe erişmiş tarımsal araziler, bölünemez eşya niteliği kazanmış olur. Asgari tarımsal arazi büyüklüğü; mutlak tarım arazileri, marjinal tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarımı yapılan arazilerde 0,3 hektardan küçük belirlenemez. ‘’ ifadeleri hükme bağlanmıştır. Dava konusu tarım arazilerinin yukarıda adı geçen maddede belirtilen büyüklüklerin altında olması durumunda ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesi mümkün olmayacaktır zira bahsedilen büyüklüğün altında kalan araziler ifraz edilemez, bölünemez, parsellere ayrılamaz. Yine adı geçen maddede ‘’… Ancak, tarım dışı kullanım izni verilen alanlar veya çay, fındık, zeytin gibi özel iklim ve toprak ihtiyaçları olan bitkilerin yetiştiği alanlarda arazi özellikleri nedeniyle belirlenen asgari tarımsal arazi büyüklüğünden daha küçük parsellerin oluşması gerekli olduğu takdirde, Bakanlığın uygun görüşü ile daha küçük parseller oluşturulabilir.’’ ifadelerine yer verilmiştir. Bu yasal düzenleme karşısında aynen taksim suretiyle ortaklığın giderilmesi istenen taşınmazın Bakanlıkça belirlenen tarımsal niteliği ve yeter büyüklükteki parsel büyüklüğü Tarım Bakanlığından sorulmalı, zirai yönden aynen taksimin mümkün olup olmadığı hususunda görüş alınmalıdır. Tarım Bakanlığının uygun görüş bildirmesinin ardından teknik bilirkişiye ifraz projesi düzenlettirilmeli, nihayetinde bu proje hakkında ilgisine göre Belediye Encümeninden veya İl İdare Kurulundan onay alınmalıdır.

İmar Kanunu’nun 16. Maddesi uyarınca ‘’ Belediye ve mücavir alan hudutları içindeki gayrimenkullerin re’sen veya müracaat üzerine tevhid veya ifrazı, bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisi veya bu hakların terkini, bu Kanun ve yönetmelik hükümlerine uygunluğu belediye encümenleri veya il idare kurullarınca onaylanır. Onaylama işlemi, müracaatın belediyelere veya valiliklere intikalinden itibaren en geç 30 gün içinde sonuçlandırılır ve tescil veya terkini için 15 gün içinde tapuya bildirilir. Tapu dairesi, tescil veya terkin işlemini bir ay içinde sonuçlandırmak zorundadır.’’ Adı geçen maddeye göre dava konusu taşınmaz belediye ve mücavir alan hudutları içinde ise ifraz projesinin belediye encümenince onaylanması gerekir. Dava konusu taşınmazın belediye ve mücavir alan hudutları dışında olması halinde ifraz projesini onaylayacak yetkili makam il idare kuruludur. Bu konu Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2014/8778 E., 2014/13158 K. sayılı 20.11.2014 tarihli kararında ‘’ Ortaklığın aynen taksim yoluyla giderilmesi davalarında teknik bilirkişiye ifraz (taksim) projesi düzenlettirilmeli ve bu projeye göre taşınmaz Belediye mücavir alan sınırları içerisinde ise Belediye encümeninden, değilse II idare Kurulundan aynen taksiminin mümkün olup olmadığı konusunda görüş alınmalı ve projede kimlere nerelerin verileceği konusunda taraflar arasında anlaşma sağlanmalı anlaşma sağlanamazsa hakim huzurunda kura çekilmelidir.’’ şeklinde ifade edilmiştir.

Taraflar arasında anlaşma olmadıkça hakimin ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesine kendiliğinden karar veremeyeceğine yukarıda değinilmişti. Bu durumlarda taraflardan birinin talebi üzerine hakimin aynen taksime karar verebilmesi için öncelikle bilirkişiye başvurma zorunluluğu hasıl olmaktadır. Hakimin kendiliğinden karar veremeyeceği, ifraz projesinin teknik bilgi gerektirmesi sebebiyle bilirkişiye başvurma zorunluluğunun olduğu nihayetinde ifraz projesi ile ilgili onay makamından onay almasının gerektiği ilgili mevzuatta ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında belirtilmiştir. Dava konusunun taşınmaz olması halinde hakim tapu kaydını ve çapını taşınmazın bulunduğu yer tapu sicil müdürlüğünden istemelidir. Getirtilen tapu kaydı ve çap bilirkişi aracılığıyla taşınmaza uygulanır. Taşınmazın sınırlarının tespit edilmesinin ardından tapuda yazılı miktar ile ölçme sonucunda çıkan miktar arasında fark olup olmadığına bakılır. Fark olmadığı takdirde bilirkişi tarafından taksim krokisi tanzim edilir. Taşınmaz üzerinde paydaşlardan birine ait muhtesat olması halinde bilirkişiye zemin değeri ile muhtesatın değeri ayrı ayrı tespit ettirilir. Aynen taksim sonunda bölünen parsellerin denk olması gerektiğine, denk olmadığı takdirde ivaz ilavesi yapılmak suretiyle denkleştirmenin sağlanması yoluna başvurulacağına yukarıda değinilmişti. Bahse konu ivazın bilirkişi tarafından takdir edilmesi gerekmektedir. Bilirkişilerden; dava konusu taşınmazların imar durumlarına, pay oranına göre paylaştırılıp paylaştırılamayacağına, taksim sonucu taşınmazın önemli bir değer kaybına uğrayıp uğramayacağına, parsellerin eşdeğer olup olmadığına, paydaşların tapu kayıtlarının taşınmaz ile uyuşup uyuşmadığına, tapuda belirtilen miktar ile ölçme sonucu ortaya çıkan miktar arasında fark olup olmadığına, ivaz ilavesi gerekiyorsa ivaz miktarına ve bu suretle denkliğin sağlanıp sağlanamayacağına, taksim edilecek arazinin verimine ilişkin hususlarda görüş alınır.Tüm bu hususlar, bilirkişinin teknik bilgiye sahip olma zorunluluğunu doğurmaktadır.

Yukarıda açıklanan şartların gerçekleşmesi halinde hakim ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesine karar verir. Tarafların bu karar üzerine dava konusu eşyanın hangi kısmının kendilerine ait olacağı konusunda anlaşmaları mümkündür, anlaştıkları takdirde bu anlaşma beyanı tutanağa geçirilir. Tarafların anlaşamaması halinde duruşmada hazır bulunanlar arasında kura çekilerek paylaştırma yapılır. Mahkeme kararının kesinleşmesiyle birlikte taraflar, dava konusu eşyanın kendi paylarına isabet eden kısımları üzerinde ferdi mülkiyet hakkına sahip olur. Dava konusunun taşınmaz eşya olması durumunda kararın kesinleşmesiyle mülkiyet hakkını kazanan tarafların söz konusu taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunabilmeleri tapu tescilinin sağlanması ile mümkün olur.

Ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesine karar verildiği takdirde dava konusu taşınmazın üzerinde bulunan irtifak hakkı, intifa hakkı veya şerh edilmiş şahsi haklar paylaşılan kısma intikal eder. İrtifak hakkının taşınmazın belli bir kısmına hasredilmiş olması halinde irtifak hakkı sadece bu kısımda devam edecektir.

Hakim, ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesine karar verdiği takdirde kararın infazını icra memuruna bırakmamakta nihai karardan önce nihai karara yansıtılacak şekilde gerçekleştirmektedir.

Ortaklığın giderilmesi davası uygulamada birtakım sorunları beraberinde getirmektedir. Bunlardan bazıları:

Tarafların dava konusu eşya üzerinde mülkiyet hakkına ilişkin çekişme yaşamaları halinde söz konusu eşyanın maliklerinin belirleneceği dava, ortaklığın giderilmesi davasında bekletici mesele olarak kabul edilir. Dava konusu eşyanın maliklerinin doğru belirlenmesi, dava sonunda verilecek karar için önem teşkil etmektedir. Bahse konu durum Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin E. 2006/4480, K. 2006/6659 sayılı, 12.06.2006 tarihli kararında ‘’ … Paydaşlardan Abdulkadir G., Zeytinburnu Sulh Hukuk Mahkemesinin 2005/735 Esas sayılı dosyasında bir kısım paydaşlar aleyhine tapu iptal ve tescil davası açmıştır. Bu davanın kabulü halinde malikler değişeceğinden bu dava sonucunun bekletici mesele yapılması gerekirken beklenilmemesi doğru değildir.’’ şeklinde ifade edilmiştir.

Dava konusu taşınmaz üzerinde kamu hizmetine tahsis edilen yapıların bulunması halinde söz konusu taşınmaza ilişkin olarak ortaklığın nasıl giderileceği hususu uygulamada sorun teşkil etmektedir. Yukarıda bahsedildiği üzere İmar Kanunun 15. Maddesine göre ‘’ İmar planlarına göre yol, meydan, yeşil saha, park ve otopark gibi umumi hizmetlere ayrılan yerlere rastlayan gayrimenkullerin bu kısımlarının ifrazına veya tevhidine izin verilmez. ‘’ Anılan madde, ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesine engel olsa da ortaklığın satış yoluyla giderilmesine engel teşkil etmemektedir. Konu ile ilgili olarak Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin E. 2010/38, K. 2010/4012 sayılı, 07.04.2010 tarihli kararında ‘’… İncelenen tapu kaydına göre davaya konu taşınamazın davacılar ile davalı hazine adına paylı mülkiyet esaslarına göre 746 ada 1 parsel numarası ile tapuda kayıtlı olduğu, tapu kaydının beyanlar hanesinde okul yeri olarak ayrılmıştır şerhinin bulunduğu, belediyeden getirtilen imar durumu örneğine göre davaya konu taşınmazın komşu 1 no.lu parsel ile birlikte lise yeri olarak tahsis edildiği anlaşılmaktadır. 3194 sayılı İmar Yasasının 15. Maddesinde umumi hizmetlere ayrılan yerlere rastlayan taşınmazların bu kısılmalarının ifrazına veya tevhidine izin verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. İmar planında lise yeri olarak ayrıldığı saptanan davaya konu taşınmazın anılan Yasa’nın bu maddesi uyarınca aynen taksimi mümkün değildir. Ne var ki dava dilekçesinde aynen taksim talebinin yanında satış yoluyla ortaklığın giderilmesi de istenmiştir. Bu durumda mahkemece satış talebi üzerinde durularak satışı suretiyle paydaşlığın giderilmesine engel bir hal bulunmadığı takdirde taşınmazın satılarak paydaşlığın giderilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddedilmesi doğru değildir. ‘’ ifadeleri yer almıştır.

D.c.İfraz projesi hakkında onayı alınacak makamın mevzuata uygun olarak doğru bir şekilde saptanamaması

Hakim tarafından ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesi kararının verilebilmesi için ifraz projesinin ilgili mevzuatta gösterilen onay makamına onaylatılmasının gerekliliğinden yukarıda bahsedilmişti. İmar Kanunu hükümleri uyarınca Belediye encümeninden alınması gereken onayın belediye başkanlığından alınması, İl İdare Kurulundan alınması gereken onayın bir başka makamdan alınması durumunda verilen kararların Yargıtay tarafından bozulduğu uygulamada sıkça karşılaşılan bir durumdur.

Bağımsız bölümlerin aynen taksimi mümkün olmasa da uygulamada yerel mahkemelerce verilen ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesi kararları Yargıtay tarafından bozulmaktadır. Konu hakkında Yargıtay 6. HD., 25.09.2007 tarihli, E. 2007/7253, K. 2007/9900 sayılı kararında ‘’… Kat irtifakına konu bağımsız bölümler üzerinde ortaklığın giderilmesi ancak her bir bağımsız bölüm ayrı ayrı değerlendirilerek giderilebilir. Bunun sonucu olarak bağımsız bölümlerin aynen taksimi mümkün değildir. Bu durumda her bir bağımsız bölüm üzerindeki ortaklık ancak satış suretiyle giderilebilir. Mahkemece bu durum göz ardı edilerek kat irtifakına konu bağımsız bölümlerin yazılı gerekçe ile aynen taksimine karar verilmesi doğru olmadığından hüküm bozulması gerekmiştir.’’ ifadeleri yer almaktadır.

Uygulamada ortaklığın satış suretiyle giderilmesi halinde tarafların zarara uğrama ihtimallerinin olması tarafları aynen taksim yoluna yönlendirmektedir. Ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verildiği takdirde satış işleminin İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre gerçekleştirileceğinden yukarıda bahsedilmişti. Buna göre İcra ve İflas Kanunu uyarınca dava konusu eşyanın kıymet takdiri bilirkişi tarafından yapılmaktadır. Her ne kadar davanın tarafları kıymet takdir raporunun kendilerine tebliği üzerine bu konudaki itiraz ve şikayetlerini satış kararını veren Sulh Hukuk Mahkemesine yapabilseler de itirazlarının kabul edilmemesi ve dava konusu eşyanın talep ettiklerinden daha düşük bir değerde kabul edilmesi mümkündür. Yine İcra ve İflas Kanunu uyarınca yapılacak açık artırmada dava konusu eşyanın satılabilmesi için artırma bedelinin malın tahmin edilen bedelinin yüzde ellisini bulması gerekmektedir. Bundan daha yüksek bir bedel teklif edilmemesi halinde dava konusu taşınmazın bu bedele satılması söz konusu olacaktır. Tüm bu durumlar dava konusu taşınır veya taşınmaz eşyanın değerinden daha düşük bir bedele satılabilmesi ve paydaşların zarara uğraması ihtimallerini doğurmaktadır. Bu durum, ortaklığın satış suretiyle giderilmesi açısından bir dezavantaj oluştururken uygulamada paydaşları aynen taksime yönlendirebilmektedir.

Yukarıda sayılan tüm hususların yanı sıra hukuki bir engel olmamakla birlikte taraflar arasında yaşanan birtakım olaylar sebebiyle taraflardan bazıları ortaklığın aynen taksim yoluyla giderilmesi yolunu tercih etmemektedir. Taşınmaz eşya üzerinde mevcut bulunan ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesi halinde taraflar arasında oluşacak komşuluk ilişkisi, paydaşlardan bazılarını ortaklığın satış suretiyle giderilmesini istemeye zorlamaktadır. Söz konusu husumet sebebiyle taraflar komşuluk ilişkisini sağlıklı bir şekilde yürütemeyecekleri endişesiyle ortaklığın satış yoluyla giderilmesini isteyebilmektedir.

D.g. Ortaklığın satış suretiyle giderilmesi halinde paydaşın dava konusu taşınmazı satın almak istediğinde ödemekle yükümlü olduğu vergilerin, harçların alıcı paydaş açısından zorluk oluşturması

Ortaklığın satış suretiyle giderilmesi yoluna karar verildiği takdirde paydaşlardan birinin alıcı olması; onu birtakım vergilerin, harçların, yargılama giderlerinin mükellefi yapmaktadır. Söz konusu durum paydaşların alıcı olmak konusunda çekince yaşamalarına sebebiyet verebilmektedir.

KDV Kanunu’nun 1/3-d maddesine göre ‘’ Müzayede mahallerinde ve gümrük depolarında yapılan satışlar ile 10/2/2005 tarihli ve 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanununa göre düzenlenen ürün senetlerinin, senedin temsil ettiği ürünü depodan çekecek olanlara teslimi katma değer vergisinin konusunu teşkil etmektedir.’’ Anılan maddeden paydaşlardan birinin dava konusu malın alıcısı olması halinde katma değer vergisini ödeyeceği anlaşılmaktadır. Alıcıların ödemesi gereken KDV oranı, KDV kanunu çerçevesinde Bakanlar Kurulu kararı ile %18 olarak belirlenmiştir.

Dava konusu taşınmazın alıcısı olmak isteyen paydaş, KDV’nin yanı sıra ilam harç masrafları, alım harç masrafları, damga vergisi gibi giderlerin de sorumlusu olmaktadır.

Tüm bu giderler, uygulamada dava konusu eşyanın sahibi olmak isteyen paydaşları dava konusu eşyayı satın almak konusunda endişeye düşürebilmektedir.

Ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesi, dava konusu taşınır veya taşınmaz eşya üzerinde mülkiyet hakkının devamını sağlamaktadır; bu yönüyle tarafların mülkiyet hakkını koruduğundan uygulamada tercih edilen bir yol olarak karşımıza çıkmaktadır. Ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesi yolu her ne kadar uygulamada tercih edilse de yukarıda değinilen birçok koşulun varlığı ile mümkündür. Yukarıda bahsedilen hususlar dikkate alınmaksızın verilecek aynen taksim  kararları yaptığımız değerlendirmelerde de açıkça görüleceği üzere eksik veya   hatalı olacaktır.

Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları, 2012

 Erdoğan Hasan, Ortaklığın Giderilmesi Davaları, Adalet yayınevi, 2008

 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.11.1988 gün ve E. 6585 K. 870 sayılı kararı

 Ruhi Ahmet Cemal, Ortaklığın Giderilmesi Davaları, Seçkin Yayıncılık, 2011

 Konu ile ilgili bkz. Yargıtay 6. HD., 05.04.2010, E. 2009/11775, K. 2010/3836

 Kararın tamamı için bkz. Yargıtay 14. HD., 20.08.2013, E. 2014/7576, K. 2014/11485

 Benzer nitelikteki karar için bkz. Yargıtay  6. HD., 29.12.1969, 5155-5368

 Ruhi Ahmet Cemal, Ortaklığın Giderilmesi Davaları, Seçkin Yayıncılık, 2011

 Ruhi Ahmet Cemal, Ortaklığın Giderilmesi Davaları, Seçkin Yayıncılık, 2011

 Yargıtay 6. HD., 28.06.2010, E. 2010/3465, K. 2010/8000