2) 5237 Sayılı Yeni TCK ile 765 Sayılı Eski TCK da Düzenlenişleri Açısından Konut Dokunulmazlığı İhlal Suçu
Farklar:
1- Konut Dokunulmazlığının ihlali suçları bakımından yapılan değişikliklerin başında; TCK.nun 194 üncü maddesinde yer alan suçun 5237 s.lı Kanunda yer almaması gelmektedir. Yeni kanun hürriyete karşı işlenen suçlara ilişkin ortak hükümler içeren 119 uncu maddenin e bendinde fiilin “Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle” işlenmesi bir ağırlatıcı sebep olarak kabul edilmiştir.
2- Maddede mesken yerine “konut”, müştemilat yerine de “eklenti” kavramı kullanılmıştır.
3- Bilindiği üzere konuta veya konutun eklentilerine girmek veya girdikten sonra çıkmamak konut dokunulmazlığı suçunu oluşturmaktadır. 765 sayılı Kanunda sivil kişiler tarafından konuta girilmesi ve girdikten sonra çıkılmaması suç olarak kabul edilmiş iken memur tarafından işlenen konut dokunulmazlığını ihlal suçu açısından sadece konuta girmek suç olarak kabul edilmişti. Bu husus doktrinde tartışmalara sebep olmuş ve memurun rıza ile konuta girmesinden sonra çıkmaması halinde hangi suçun oluşacağı hususunda değişik fikirler ileri sürülmüştü. Mevcut düzenleme ile memurun işlediği konut dokunulmazlığını ihlal suçu bağımsız bir suç olmaktan çıkarıldığı ve suçun temel şekli bakımından konuta rıza hilafına girme veya rıza ile girdikten sonra çıkmama suç olarak kabul edilerek tartışmaya son verilmiştir.
4- Suçun maddi unsurunun oluşumu bakımından 5237 sayılı TCK. da rızaya aykırı olarak girme ve rıza ile girdikten sonra rızaya aykırı olarak çıkmama yeterlidir. 765 sayılı TCK.da ise rıza hilafına, gizlice ve hile ile konuta veya eklentisine girme rıza ile girdikten sonra rızaya aykırı olarak çıkmama suç olarak kabul edilmiştir. Yeni Kanunda, “ gizlice veya hile ile girme” de rızaya aykırı olarak girme kabul edilmiştir. Bu husus madde gerekçesinde; “Konut sahibinin konuta girildiğinden haberdar olmaması aynı zamanda rızasının da olmaması anlamına gelir. Bu nedenle, konuta gizilice veya hile ile girilmiş olması halinde, bu suç oluşur” şeklinde ifade edilmiştir.
5- 5237 sayılı Kanunun 116 ıncı maddesinin 2 inci fıkrasında yeni bir düzenleme yer almaktadır. Buna göre; evlilik birliğinde aile bireylerinden veya konutun birden fazla kişi tarafından ortak kullanılması durumunda bu kişilerden birinin rızası varsa, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak bunun için rıza açıklamasının meşru bir amaca yönelik olması gerekir.
765 sayılı TCK.nun 193 üncü maddesinde yer alan suçun oluşması bakımından rıza hilafına konuta veya eklentilerine girmek veya rıza hilafına çıkmamak gereklidir. Ancak söz konusu maddede rızanın kim tarafından açıklanacağı hususuna yer verilmiş değildir. 5237 s.lı kanunun 116 ıncı maddesi ile evlilik birliği içinde aile bireylerinden birinin, müşterek kullanılan konutlarda bu konutu kullananlardan birinin rıza beyan edebileceği ifade edilerek konuya açıklık getirilmiştir. Rızanın açıklanması halinde fiil hukuka uygun olduğundan söz konusu suç oluşmayacaktır. Konuta girişin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için rıza beyanı meşru bir amaca yönelik olmalıdır. Örneğin konuttaki teknik bir arızanın giderilmesi için diğerinin bilgisi olmaksızın eşlerden birinin tamircinin konuta girmesine rıza göstermesi halinde bu rıza geçerlidir. Ancak eşlerden birinin bir başkasını zina yapmak üzere konuta kabul etmesi halinde, rıza hukuka uygun olmayacak ve konut dokunulmazlığını ihlal suçu gerçekleşecektir.
6- 5237 s.lı Kanun ile getirilen bir başka yeni düzenleme 116 ıncı maddenin 3 üncü fıkrasında yer almaktadır. Buna göre; “birinci fıkra kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur”. Bu husus 765 sayılı TCK.da yer almamakla birlikte “Memurun Konut Dokunulmazlığı Suçunu” düzenleyen 194 üncü maddede memurların “efradın ticaretgahları veya idarehaneleri gibi hususi mahaller usulsüz olarak araştırılırsa fail … hapsolunur” hükmü bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde de görüldüğü üzere burada konut dokunulmazlığından ayrı bir suç bulunmaktadır. 116 ıncı maddenin 1 inci fıkrasında tanımlanan fiillerin rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde fail cezalandırılacaktır.
7- 5237 sayılı TCK.nun 116 ıncı maddesinde düzenlenen Konut Dokunulmazlığını İhlal Suçu nitelikli haller bakımından da değişikliğe uğramıştır.
3)Tarihsel Gelişimi
Konut dokunulmazlığının ihlal tarihin çok eski dönemlerinden beri cezalandırılan bir fiildir. Eski çağlarda konut, kutsal bir şey “res sacra” – aile ilahlarının mabedi ve oturduğu yer- olarak kabul edilmekteydi. Daha sonraları konut kişinin kendisi gibi korunmaya başladı ve konut dokunulmazlığı sosyal bir vasıfkazandı.
Batı hukukunda ise ilk kez açık bir şekilde Roma hukukunda ve Germen Hukukunda görülmektedir. Roma hukukunda konut dokunulmazlığının ilk defa sosyal bir nitelik kazanması “Lex Cornelia de İniuriis” yasasıyla oluşmuştur. Bu yasa bir kimseyi dövmek, yaralamak ve bir kimsenin zorla evine girilmesini yaptırıma bağlamıştır. Böylece aile ocağı, bir kimsenin evi, hiç kimsenin güç kullanarak zorla giremeyeceği ve yine hiç kimsenin zorla çıkarılamayacağı bir sığınak olarak kabul edilmiştir.
Germen hukukunda konut dokunulmazlığını ihlal, en saygı duyulan, kutsal olan huzurun bozulması sayılmaktadır. Alman mevzuatında görülen “hausfriedensbruch” (ev huzurunun bozulması) terimi, insanların huzur haklarının ihlali sayılmaktadır. Germen hukukunda, Roma Hukukundan farklı olarak ne gibi fiil ve hareketlerin konut dokunulmazlığını ihlal suçunu meydana getireceği sınırlı olarak belirtilmiştir. Lex Rotari bahçe kapısının kırılması, başkasının evinin avlusuna yasaya aykırı biçimde girilmesi, başkasının avlusuna ok ve mızrak atılması gibi şekiller altında saymıştır.
Görüldüğü üzere her iki hukuk dalında konut dokunulmaz bir yer olarak kabul edilmiştir. Hatta bu ilke anglo sakson hukuk düzeninde bu kural şu şekilde ifade edilmiştir. “Bir İngiliz’in kalesi evidir.” Bu kuralı İngiliz Parlamentosunda Lord Chatham 200 yıl önce şöyle ifade ederek açıklamıştır. “ en yoksul insan bile kulübesinde, kralın bütün kuvvetlerini defetmek hakkına sahiptir. Yoksul bir kişinin ocağı sönmüş olabilir, çatısı sallanabilir, rüzgar derme çatma kapıları açabilir, pencereleri koparabilir, fırtına oraya girebilir, yağmur içeri akabilir; fakat İngiltere Kralı oraya giremez. Bu harap kulübenin her tarafı açıktır. Fakat kralın sindirici gücü ve heybeti o harabeyi aşamaz”
İslam hukukunun bir dalı olan İslam ceza hukuku Ukubat ise konut dokunulmazlığını açıkça düzenlememekle birlikte özel yaşamın gizliliğinin korunması konusunda hassas davranmış ve özel hayatın geçtiği konutta dolaylı olarak korunmuştur.
Osmanlı döneminde ise konut dokunulmazlığı ilk olarak “ Ceza Kanunanemi Hümayunu” 105. maddesinde bir kimsenin hanesine cebren girilemeyeceğini söylemek suretiyle düzenlemiştir. Dolayısıyla konuta girme zorla olmadığı takdirde bunu konut dokunulmazlığının ihlali olarak kabul etmemiştir. Fakat Osmanlı döneminde konut dokunulmazlığının bir anayasal hak olarak düzenlenmesi 1876 Anayasası ile olmuştur. Kanuni Esasinin 22. maddesinde, “Memaliki Osmaniyede herkesin mesken ve menzili taarruzdan masundur. Kanunun tayin ve eylediği ahvalden maada bir sebeple hükümet tarafından cebren hiç kimsenin mesken ve menziline girilemez” denilerek konut dokunulmazlığı benimsenmiştir.
4)Karşılaştırmalı Ceza Yasalarında Konut Dokunulamazlığını İhlal Suçu
Konut dokunulmazlığı ihlal suçları bütün ülke mevzuatlarınca cezalandırılan bir eylemdir. Fakat düzenleniş biçimleri ve kanunlardaki yerleri farklılık göstermektedir. Örneğin federal Almanya ve Hollanda bu suçu kamu düzenini ihlal eden filer arasında sayarken diğer modern kanunlar hürriyete veya ferdin şahsi hürriyetine bir tecavüz teşkil ettiğini öngörür ve fiile şahsi hürriyet ve anayasal güvencelere karşı işlenen suçlar arasında yer verir.
Bazı kanunlarda fiilin kamu görevlisi tarafından işlenmesi suçun basit şeklini oluşturur. Bu hukuklarda konut dokunulmazlığının bir kamu görevlisinin görevini kötüye kullanması suretiyle ihlal edilmesi esas fiil olarak cezalandırılmaktadır. Örneğin Fransız ceza yasası 184. maddede “ idari ve kazai sistemin her memuru, her emniyet teşkilatı veya adli teşkilat görevlisi, kamu iktidarının her yetkilisi, bu sıfatlarını kullanarak bir vatandaşın iradesine karşı gelerek ikametgahına, kanununda öngörülen hallerin dışında veya kanunda hapis veda yazılı formaliteler olmaksızın, girerse 6 günden bir yıla kadar hapis ve 500 Franktan 8000 Franka kadar para cezasına, kanununun 114. Maddesinin ikinci fıkrasındaki hal ayrı olmak üzere cezalandırılır.
Bir vatandaşının ikametgâhına cebir, fiili yolarla tehdit ya da çeşitli manevralarla giren bir kimse de aynı ceza ile cezalandırılır.
Yukarıdaki fıkralarda öngörülen cezalar, suçun bir grup tarafından işlenmesi halinde iki misli hükmedilir.” suçun basit şekli konut dokunulmazlığını ihlal suçunu bir kamu görevlisinin işlemesi olarak düzenlemiştir.
Buna karşılık konut dokunulmazlığını ihlalin basit şeklinde eylemin şahıslar tarafından işlenmesini arayan bazı ceza kanunlarında, bir kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilmiş olması cezayı artıran nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir.
5)Korunan Hukuki Değer
Bu suçla korunmak istenen hukuki değer konusunda doktrinde değişik görüşler yer almaktadır. Bir görüşe göre korunan hukuki menfaat kişi hürriyetine yakın fakat bu hürriyetle aynı olmayan özel niteliğe sahip konut hakkıdır. Konut hakkının yani kanunun koruduğu mahallelerde tecelli eden hürriyetin kasten ihlali, konut dokunulmazlığının ihlal suçunu meydana getirir.
Bir diğerine göre, konut dokunulmazlığını ihlal fiili kişi hürriyeti aleyhine bir suçtur. Esasta iradesine göre istediği bir hareket eden kişinin konut dokunulmazlığını ihlal fiiliyle irade ve ona göre hareket edebilme serbestisi sınırlanmış olmaktadır. Fiil, irade ve hareket serbestisine bir saldırıdır. Kişinin iradesini esas alan bu görüş, onun iradesine karşı olan fiili, hürriyet aleyhine suç kabul etmektedir.
765 sayılı kanunun benimsediği görüş ise korunan değerin kişinin konutunda huzur ve güven içinde yaşamasını güvence altına alınmasıdır. Çünkü konut dokunulmazlığının ihlali, kişide yalnız maddi bir huzursuzluk doğurmakla kalmaz, onun özgürlüğünü de ihlal eder. Yoksa burada kanun mülkiyet veya diğer ayni bir hakkı korumamaktadır. İtalyan öğretisine göre de, korunan hukuksal yarar, bir kimsenin saldırıya ya da keyfi müdahalelere uğramaksızın, kendi konutunun içinde kişiliğini serbestçe dışa vurma özgürlüğüdür.
6)Maddenin Ceza Kanunundaki Yeri İtibariyle Değerlendirme
Konut dokunulmazlığının ihlal suçu ceza kanunda kişilere karşı suçlar kısmının hürriyete karşı suçlar bölümünün altında düzenlenerek korunan değeri kişi hürriyeti olarak tespit ettiğini göstermektedir. Gerçek anlamda hürriyet aleyhine işlenen suçları devletin, kişinin hürriyetine müdahalesi sonucu oluşan suçlar olarak tanımlamak gerekse de devletin subjektif özel hürriyetleri koruma görevi düşünüldüğünde madde metinin burada olması anlamlıdır. Kaldı ki suçun nitelikli hallerinin düzenlendiği ortak hüküm niteliğindeki 119. madde de kişi hürriyetini devlete karşı korunduğu gözlenmektedir.
Maddenin gerekçesi de maddenin yerini belirlerken gözettiği ölçütleri şöyle tanımlamıştır. “Madde, Anayasanın 21 inci maddesinde güvence altına alınan konut dokunulmazlığını ihlâl fiillerini suç olarak tanımlamaktadır. Konut dokunulmazlığının ihlâli, kişinin kendisine özgü barış ve sükununu ve yuvasındaki yaşamının sulh ve selametle cereyanı için varolması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir.
Bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları güvenlik ve sükunu ihlâl eyleyen bu fiillerin, hürriyete karşı işlenen suçlar arasında bir suç olarak tanımlanması uygun görülmüştür.”
SUÇUN TAHLİLİ
A)Maddi Konu
Bu suçun maddi konusunu “konut” ve “eklenti” oluşturmaktadır. Bir başka deyişle konut veya eklenti bu suçun önkoşulu olu, korunan hukuki yarar buraya girmekle ihlal edilecektir. Konut ve eklentiden ne anlaşılması gerektiğini incelemek gerekmektedir.
- a. Konut: Sözlük anlamı itibariyle konut kişinin fiilen oturduğu yer olarak tanımlanmaktadır. Dikkat edileceği üzere ilk göze çarpan nokta günlük yaşamda çoğu kez birbirleri yerine kullanılan ikametgâh kavramı ile konut kavramının ayrı olmasıdır. Ceza hukukunda konut “ bir kimsenin geçici de olsa oturmak için sığındığı her yerdir. ”Medeni hukuk bakımından ise ikametgâh, kişinin belirlenmesinde önemlidir. Kişi yeryüzünün belirli bir yerinde yaşamak, bulunmak, eylem ve işlemlerini orada toplamak zorundadır. Kişi burada, haklarını kullanmak, borçlarını yerine getirmek, yapılan ödemeleri kabul etmek, kendisine bildirilmesi, ulaşması gerekli her türlü yüküm, ödev görev ve işlemlerle ilgili olarak bilgi edinmek olanağını kazanmaktadır. Yani yasa her yeri ikametgâh olarak kabul etmeyip, ancak yerleşmek niyetiyle oturulan yerleri ikametgâh saymıştır. Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere her ikametgâh ceza hukukunun belirlediği anlamda konuttur. Fakat her konut medeni hukuk kapsamında ikametgâh değildir. Bu halde konut için çok genel bir tanım yapmak gerekirse, bireyin kendisine yuva ittihaz ettiği bir yer konuttur. Bir yerin konut olarak belirlenmesi için bu genel tanımdan ötesine belli kriterlere ihtiyacımız vardır.
aa) Geçici veya Devamlı Bir Yerde Kalma: Konut dokunulmazlığını ihlal suçu ile maddi bir şey değil, kişinin hürriyeti korunmaktadır. Bu nedenle kimsenin geçici veya daimi olarak, özel yaşamında yaşadığı ve oturduğu her yeri konut saymak gerekir. Bir konut sayılabilmesi için bu yerde belirli bir süre kalınması şart olmayıp, geçicide olsa diğer koşullar yerine gelmişse, bu yer konut sayılmalıdır. Yargıtay bir kararında “herhangi bir şahsın kendisine muvakkat* olsa bile ikamet ittihaz ettiği her nevi yerin mesken” sayılacağını belirtmiştir.
bb) Gece İstirahatına Tahsis Edilip Edilmememe Durumu: Öğretide hakim görüş konutun geniş olarak kabul edilmesi gerektiğini, gece istirahatına tahsis edilmesi, gece yatma olanağı sağlamaması o yerin konut sayılması için şart değildir. Bir yerin kişin ihtiyaçlarını kısmen dahi karşılayabiliyorsa yani kişilerin yaşamsal faaliyetlerini geçirdikleri yer de konut sayılmalıdır.
cc) Yerin tahsis Amacı: Genel kabul edilen görüşe göre, konut olarak tahsis edilmemiş olsa dahi kişilerin yaşamsal faaliyetlerinin bir bölümünü geçirdikleri yer konut sayılır. Yargıtay da verdiği kararlarda, aslında konuta tahsis edilmemiş yerlerin(hayvan damı, okul vb.) fiilen yuva olarak kullanılmaları halinde konut sayılmaları gerektiği düşüncesindedir. Bir yer halen ve fiilen aile veya fert hayatı bakımından kullanmaya tahsis edilmiş olmalıdır. Bu bakımdan ilerisi için oturmaya ayrılmış, örneğin boş mahale girme konut dokunulmazlığını ihlal suçunu meydana getirmez. Ayrıca bir yerin konut sayılamsı için tahsisin sürekli olması da şart değildir, geçici de olabilir.
dd) Bir Yerin Konut Olarak Kullanıldığının Belirlenmiş Olması: bir yerin konut olarak belirlenmesi için bu yerin dışarıdan anlaşılacak şekilde konut olarak tahsis edildiğinin anlaşılması gerekmektedir. Yani bu yerin dış dünyadan ayrı tutulduğunu belirtecek emarelere ihtiyacımız vardır. Yargıtay bir kararında “konut olarak kullanılması durumunda çadıra girmek konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturur” diyerek konutu belirlenmesinde ana ayrımın dış dünyadan belli ve anlaşılır şekilde ayrılma iradesinin varlığına işaret etmektedir.
ee) Boş Yerlerin Konut Olup Olmaması Durumu: Bir yerin konut olarak kabul edilebilmesi için sadece tahsis amacı yetmediğini bir yer oturmak için tahsisi edilmiş olsa bile bu yerde oturulmuyorsa ceza hukuku anlamında konut sayılamayacağı kabul edilmemelidir. Örneğin taşınmak için eşyaların bir yere bırakılmış olmasına karşın o yerde oturulmuyorsa bir başka deyişle yer kişilerden gayrı bir yer teşkil ediyorsa buraya girmek konut dokunulmazlığının ihlali anlamına gelmeyecektir. Yargıtay da bir kararında “ yayla evi suç tarihinde terk edilmiş olup olmadığının araştırılması …”Gerekliliği üzeride durarak boş olan yerlere girmek durumunda konut dokunulmazlığını ihlal suçunun oluşmayacağını belirtmiştir. Bu suçta korunan değer kişinin huzur ve sükûnu olduğu düşünülürse boş bir yer girmenin veya girip de çıkmamanın kimsenin huzurunu etkileyebileceği düşünülemez. Ancak oturulan ve fakat suç anında içinde kimse bulunmayan bir konuta girilmiş olması halinde, suç işlenmiş olur.
ff) Konutun Bir Bina Olması Koşulunun Aranıp Aranmaması: Bir yerin konut sayılabilmesi için yapısı, genişliği, niteliği ve biçimi önem taşımaz. Bu nedenle oturulan yerin “bina” biçimde olmasına gerek olmadığı gibi, üstünün açık veya kapalı olması da önem taşımaz. İçinde oturmak koşuluyla taşınırlarda suça konu olabilir. Bu bağlamda örneğin karavan, çadır, çöp bidonu, gemi kamarası, kayık, yataklı vagon kopartmanı, otel odası TCK kapsamında konuttur. Fakat İngiliz hukukunda, yer unsuru önemli olduğundan; çardak, çadır, tekerlekli geçici bir yere sabit ve sağlam nitelikte olmadıkları için konu sayılmamaktadır. Buna karşın Fransız Yargıtay’ı, karavanların konut sayılabileceklerini, özel otomobillerini ise konut olamayacağını kararında açıkça belirtmiştir.
gg) İş Yerlerinin Konuttan Sayılıp Sayılmama Durumu: Konutun niteliği gereği rıza yokluğunun tespit edildiği her durumda suçun oluşacağını kabul eden kanun koyucu bu defa somut olayda öncelikle işyerinin niteliğinin incelenmesi gerektiğini, eğer işyeri açık rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi olağan yerlerden ise bu halde işyerinin niteliği sebebiyle işyeri dokunulmazlığı suçunun oluşmayacağı sonucuna varılmıştır. Market, mağaza, dükkân gibi herhangi bir şart aramaksızın açık olduğu saatlerde herkesin giriş çıkış yapabileceği kapalı alanlar, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat(alışılmış) olan yerlerden sayılmalıdır.Baştan örtülü veya açık iradeyle işyerlerine giriş ve çıkış yapabileceği anlaşılan işyerlerinde, sonradan ve keyfi olarak iznin olmadığını veya kaldırıldığını iddia etmek isabetli değildir. Buna karşılık açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olmayan avukatlık bürosuna, doktorun muayenehanesine fail tarafından izin alınmaksızın gizlice, hileyle, cebir ve veya tehditle girilmesi durumunda suç tamamlanmış olacaktır.
ğğ) Resmi Dairelerin Konut Kapsamına Girip Girmedikleri: Resmi daireler konut sayılamazlar. Yargıtay’ımız resmi dairelerin konut olarak kabul edilemeyeceğini ancak resmi nitelikte olan binalarda çalışma saatleri dışında konaklanması durumunda buralarında ceza hukuku kapsamında konut olarak kabul edilebileceği düşüncesindedir. Bir kararında “içinde köy ebesinin ikamet ettiği herkesçe bilinen sağlık evinin” ve “aynı hastanede hemşire olan mağdurenin ikametine tahsis edilen odanın “özellikle gece vakti konut sayılacağına hükmetmiştir.
Ayrıca birden fazla kimsenin kamu hukuk gereği birlikte oturmaya mecbur tutuldukları ceza veya tutukevlerinin hükümlü veya tutukluların konutu sayılıp sayılmayacakları üzerinde durulmalıdır. Öğretideki genel kabule göre konut dokunulmazlığı ihlal suçunun esas itibariyle amacı konut içinde bulunanların kişisel hürriyetlerini korumak olduğundan hürriyetleri esasen kısıtlanmış kimselerin konut dokunulmazlıklarını ihlal edildiklerini sürmek yerinde değildir. Diğer bir deyişle hürriyetin kısıtlanmış olması durumunda konut dokunulmazlığının kaynağı ortadan kalmış olacaktır. Fakat Yargıtay’ın tam aksi yönde kararı bulunmaktadır.
b)Eklenti: Sözlük anlamı itibariyle bir konutun veya binanın kullanış açmalarından herhangi birini tamamlayan(kolaylaştıran) bina ve yapılardır.örneğin binadan ayrı kömürlük, garaj gibi.Asıl itibariyle yargıç bir yerin eklenti olup olmadığına karar verirken somut olayda fiili gerçekleştiren failin, kişinin hürriyetlerinin, huzur ve güvenin ihlal edilip edilmediğini göz önüne alacaktır.
Eklentinin Unsurları:
aa. Bir yerin eklenti sayılabilmesi için mutlaka oranın konuta bitişik veya onun yakınında bulunmasına bağlı değildir. Girildiğinde konutta oturanların sükun ve huzurunun bozulduğu, konuta bitişik olmayan hatta konuta uzak bir yerde eklenti sayılabilir. Yargıtay verdiği bir kararla, mağdurun evinden ayrı bulunan ve etrafı çevrili olmayan boş alana açılan kömürlüğün eklenti sayılamayacağını belirtmiştir. Buradaki temel kıstas fiilin huzuru bozup bozmadığı ve eklentinin konuta ait olduğu emarelerinin olup olmadığıdır.
bb. Hak sahibinin başkalarının girmesine rızasının bulunmadığını gösterecek şekilde bir yerle ilgili tedbirler alması. Örneğin oranın etrafının çitle, duvarla çevrilmesi gibi. Yargıtay’ımızda etrafı duvar veya çitle çevrili olmayan ya da umuma açık yerlerden net olarak ayrılmayan avlu, sahnlık, ya da bahçeyi eklenti olarak kabul etmemiştir. Bununla birlikte kastedilen tedbirlerin mutlaka sağlam ve aşılması imkansız şekilde olmalarına gerek yoktur. Hatta bu tedbirlerin maddi olması da şart olmayıp, psikolojik bir engel veya işaret kâfidir. Ancak bir erin etrafının çevrili olması onun her zaman eklenti sayılacağı anlamına gelmemelidir. Hatta konuta uzak bir mesafede bulunan yazlık bir kulübe eklentiden sayılamaz.Bizim için en önemli tanımın Yargıtay tarafından bir karar vesilesi ile verilen tanımdır ki o kararda eklentiden anlaşılması gerekeni “ içine girilmesi veya girdikten sonra çıkılmaması konutun huzur ve güvenliğini, kişi hürriyetini ortadan kaldırabilecek olan yerler” olarak tanımlamıştır.
B)Suçun Maddi Unsurları:
a)Fiil: konut Dokunulmazlığını ihlal suçunda yasaklanan fiil, failin kendisini oradan çıkartmak hakkına sahip olan birinin rızasına aykırı olarak konutuna veya konutun eklentisine “girmesi” veya rıza ile girdikten sonra “çıkmamasıdır”. Ayrıca belirtmek gerekirse gizlice veya hile ile girmek veya rıza ile girdikten sonra gizlenerek veya hile ile çıkmamak hallerinde de, hak sahibinin rızasının bulunmadığı açıktır. Yasada seçenekli olarak iki hareket belirtildiği için konut dokunulmazlığını ihlal suçu seçimlik hareketli suç olduğu konusunda duraksamaya gerek yoktur. Bu suç, icraî bir davranışla işlenebileceği gibi, ihmali davranışla da işlenebilir. Başkasının konutuna veya konutun eklentilerine rıza ile girdikten sonra, çıkmama hâlinde, konut dokunulmazlığı ihmali davranışla ihlâl edilmektedir.
aa) Girmek: Kanunda tanımı yapılmayan girmek fiilinin konut veya eklentisine yönelik olması gerekir. Failin konut veya onun eklentisine tüm vücudu ile dâhil olması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay da verdiği kararlarda, örneğin, kapının, pencerenin vurulması, duvara merdiven dayayıp içeri gözetleme, taş atmak, pencereden bir şey uzatmak ve silahla ateş etmek konut dokunulmazlığına vücut vermez.Vücudun tamamının girmesi hangi yolla olursa olsun önemli değildir. Pencereden, bacadan, tünel kazmak veya normal giriş yollarının kullanılmış olması önemli değildir.
bb) Çıkmamak: Konut dokunulmazlığını ihlal suçunda yaptırıma bağlanan seçimlik hareketlerden ikincisi, hal sahibinin rızası ile girilen konuttan “çıkmamaktır”. Çıkmamak fiilinin meydana gelmesi için, hak sahibinin söz, hareket ve tavırlarıyla kendisini çıkmaya davet etmesine rağmen, failin rıza ile girilen yerden ayrılmamasına bağlıdır. Öğretide ve uygulamada, konuttan veya eklentisinden çıkmayarak kalmanın ne kadar sürmesi gerektiği konusu tartışmalıdır. İsviçreli yazar Lagoz, dışarıya çıkılması konusundaki davet karşısında bir an için tereddüt etmek suçun oluşması bakımından yeterli olamaz. Bu nedenle, hak sahibinin failin orayı terk etmesi isteğine karşın failin kısa bir süre tereddüt etmesi çıkmamak sayılmaz. Örneğin failin eşyalarını toplamak için gerekli bir süreye ihtiyaç duyması ve eşyalarını toplamakla uğraşıyorsa, çıkmamak öğesinin oluştuğundan söz edilemez. Ayrıca hak sahibi, konutunun terk edilmesini açıkça istediği anlamına gelen bir hareket yapmış olmasına karşın failin evden kendiliğinden çıkmaması üzerine hak sahibi veya 3. Kişi tarafından zorla çıkarılması da “çıkmama” unsurunun gerçekleşmiş olduğunu gösterir.
cc) “Girmek” ve “Çıkmamak” Fiillerinin Hak Sahibinin Rızasına Aykırı Olmaması: Konuta veya eklentisine hile ile veya gizlice girildiğinde ya da rıza ile girilip bu hallerden biri vasıtasıyla çıkılmaması hak sahibinin rızası hilafı hareket anlamına gelir.”Rızasına aykırı olarak” kavramı, failin konuta girmek ( veya girdikten sonra çıkmamak) ile hak sahibinin iradesine aykırı hareket ettiğini bildirmesi ya da hak sahibinin girmesine ( veya çıkmamasına) izin vermeyeceğini tasavvur etmesi anlamına gelir.hak sahibi iradesini yazılı veya sözlü açıklayabileceği gibi bazı işaret ve maddi engellerle de açıklayabilir. Örneğin bahçenin etrafını duvarla çevirmek, bahçe kapısına zil takmak gibi. Ayrıca hak sahibin fiilin oluşumu sırasında konutta bulunması şart değildir. Yargıtay 765 sayılı verdiği bir kararda “ … Müdahil EY’nin apartman dairesine, kendisi evden yokken yeğeni MY’nin arkadaşlarını davet etmesi ve eğlenirlerken müziğin sesinden rahatsız olan komşunun aralık olan kapıya ayağını koyarak içeri girmesi konut dokunulmazlığı suçunu oluşturur. Konutta görüldüğü şekilde yüksek sesli müzik çalınması konuta rıza hilafına girme hakkı kazandırmaz” demiştir. Ayrıca şunu da eklemek gerekir ki açık veya bulunan olgulardan şüpheye yer vermeyecek şekilde anlam çıkarılacak kapalı bir rıza ise fiil suç oluşturmaz. Rızanın bulunmadığının failce yeterince bilinmediği hallerde, mahalli örf ve adetlerle olayın çözümlenmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Örneğin evin girişinde etrafı çevrili bir bahçe olsa, kapısı sürgülü bulunsa bile ev sahiplerinin buraya bir şey sorulması için girilmesine rızası olduğu genel teamüllere göre kabul edilir.
aaa)Rızayı Açıklamaya Yetkili Kişiler
1-Konutta Tek Kişi Oturuyorsa: Konut tek kişi tarafından kullanılıyorsa bu kişinin rızası yeterlidir.
2-Konutta Birden Fazla Kişi Oturuyorsa: Konut dokunulamazlığında koruna değer mülkiyet hakkı ya da başka bir ayni hak olmadığı, kişinin hürriyeti ve huzuru olduğu düşünülürse, bu sübjektif hakka ve meşru bir nedene dayanarak konutta bilfiil oturan kişi ya da kişiler rıza açıklamaya yetkilidir. 116. maddenin 2. Fıkrasında konuyla ilgili özel bir düzenleme getirilmiştir. “Evlilik birliğinde aile bireylerinden veya konutun birden fazla kişi tarafından ortak kullanılması durumunda bu kişilerden birinin rızası varsa, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak bunun için rıza açıklamasının meşru bir amaca yönelik olması gerekir.” Bu fıkrada evlilik birliğinde aile bireylerinden birinin rızasının yeterli olduğunu ifade etmiştir. Fakat anılan madde metinin de bu rızanın meşru bir neden dayandırılması ifadelerle açıklanmış ve örneklendirilmiştir. “Maddenin ikinci fıkrası, söz konusu suçun hukuka aykırılık vasfını ortadan kaldıran rıza ile ilgili bazı durumlara ilişkin hükümler içermektedir. Buna göre, evlilik birliğinde aile bireylerinden birinin rızasının olması, söz konusu suça ilişkin hukuka aykırılık vasfını ortadan kaldırır. Keza, konutun birden fazla kişi tarafından ortak kullanılması durumunda bu kişilerden birinin konuta girme konusunda rıza göstermesi, fiilin hukuka uygun hâle getirir. Ancak bu hâllerde konuta girişin hukuka uygun sayılabilmesi için, rıza açıklamasının meşru bir amaca yönelik olması gerekir. Bu bakımdan örneğin, konuttaki teknik bir arızanın tamiri için, diğerinin bilgisi olmaksızın, eşlerden birinin tamircinin konuta girmesine rıza göstermesi hâlinde, bu rıza geçerli bir rıza olarak kabul edilmelidir. Buna karşılık, eşlerden birinin bir başkasını zina yapmak üzere konuta kabul etmesi durumunda, bu kişinin konuta girmesine gösterilen rızanın, geçerli bir rıza olarak kabul edilmesi imkânsızdır ve bu durumda diğer eşe karşı işlenmiş konut dokunulmazlığını ihlâl suçu söz konusudur.”
Bununla birlikte ergin kız ya da erkek evladın eve sevgilisinin girmesi konusundaki rızası geçerlidir. Fakat ailenin yanına misafir olarak gelmiş kişilerin eve başka bir şahsı alma bakımından rıza açıklamaya yetkili oldukları düşünülemez.
Başka durumlar düşünüldüğünde yetkili kişileri şöyle sıralayabiliriz: a)Tümü bir konut olan, fakat her odasında değişik kişilerin oturduğu yerlerde, her oda ayrı bir konut olarak kabul edilmeli ortak alanlar için herkes rıza açıklamaya yetkili fakat odalar için sadece kendi alnaları ile sınırlı bir rıza açıklamasına yetkilidirler. b)aynı odayı birden fazla kişinin konut olarak kullanması durumunda bu odada oturanların hepsi rıza açıklamaya yetkilidirler.
b.Fail ve Mağdur:
TCK konut dokunulmazlığını ihlal suçunun faili bakımından özel bir şart yer vermediğinden fail herkes olabilir. Aile fertleri arasında konut dokunulmazlığını ihlal suçunun gündeme gelemeyeceği oldukça açıktır. Fakat aile fertleri olmakla birlikte yaşamayan kimseler arasında bu suçun işlenmesi mümkündür. Yalnız bu gibi durumlarda birbirlerinin konutlarına girilmemesi hususundaki düşüncelerin önceden açıklanması gerekir. Çünkü aile fertleri ayrı yaşasalar bile birbirlerine gidip gelmek adet gereğidir. Karı veya koca evlilik birliği devam ettiği ve hakim tarafından ayrılık kararı verilmediği müddetçe birbirlerine karşı bu suçu işleyemezler.
Aynı odayı konut olarak paylaşan birden fazla kişi, bu odaya veya varsa müşerek kullanılan yerlere girme bakımından birbirlerine karşı konut dokunulmazlığını ihlal suçunun faili olamazlar.
Konut dokunulmazlığı ihlal suçu ile konutun fiziki varlığı ya da mülkiyeti değil, burada yaşayanların kişi hürriyeti korunduğundan kiraya verilen evin maliki, kiracısı aleyhine bu suçu işleyebilir. Şu halde ev sahibinin mülkiyet hakkı, kiracısının konut dokunulmazlığının ihlalini, haklı kılmaz.
C.Manevi Unsurlar
Konut dokunulmazlığını ihlal suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Bu suç taksirle işlenemez. Fail başkasının konut dokunulmazlığını bilerek ve isteyerek ihlal etmiş olmalıdır. Kanunumuz failin belirli amaçla hareket etmesini aramamış ve dolayısıyla manevi unsurlar arasında saike yer vermemiştir. Yargıtay bir kararında “ancak sanıkların katılanın konutuna rıza dışı girdiklerinin oluşa uygun kabul edilmesine karşın, kasıt ile amaç bir birine karıştırılarak, genel kast ile işlenen konut dokunulmazlığını bozma suçunda özel kasta yaslanılarak sanıkların amaçlarının katılanla barışmak olduğu ve suç işleme kastlarının bulunmadığı gerekçesi ile beraat hükmü kurulması yasaya aykırıdır.” Demekte ve bu suçun işlenmesinde özel kastın aranmaması gerektiğini vurgulamıştır.
Suça Teşebbüs:
Konuta girmek veya konuttan çıkmamak hareketlerinden birinin icrası ile suç gerçekleştiğinden, konut dokunulmazlığını ihlal, sırf hareket suçudur. Bu itibarla ancak icra hareketlerinin parçalara ayrılabildiği hallerde teşebbüs söz konusu olabilir. Nitekim girmek eylemi için teşebbüs söz konusu olabilirken bir durum ifade eden çıkmamak eylemi için teşebbüsten söz etmek mümkün değildir. Konuyla ilgili Yargıtay’ın verdiği bir karar da bu suçun sırf hareket suçu olduğu üzerinde durulmuş ve teşebbüs davranış parçalanbilir olduğu sürece mümkün olduğu sonucuna varılmıştır.
Suçun İçtiması
Konut dokunulmazlığını ihlal konut içerisinde işlenen birçok suçta vasıta olmasına karşılık bağımsız bir suçtur. Nitekim konut dokunulamazlığını ihlal sırasında başka bir suçun da işlenmesi ihtimalinde, kanunların içtiması dışında 116. maddede yer alan suç kendisiyle birlikte işlen diğer eylemlerden bağımsız olduğundan gerek içtima kuralı uygulanır. Bu başlık altında hırsızlık suçu ile konut dokunulmazlığını ihlal arasındaki sıkı ilişkiyi de incelemek gerekir. TCK 142. maddesinin 1. fıkrasının b bendinde; “ hırsızlık herkesin girebileceği bir yerde bırakmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında” hırsızlık suçunun işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Hırsızlığın bu şekli pekala kişi bina veya eklentisine dahil olmadan da işlenebilir. Hatta binada hiç kimsenin oturmaması dolayısıyla konut dokunulmazlığını ihlal suçunun zaten oluşmayacağı hallerde bulunabilir. Esasen kanun koyucu bu nitelikli unsuru tespit ederken, konutta yaşayanların hürriyetlerinden ziyade, hırsızlığın işlenmesi için aşılan engellerin faildeki ahlaki çürümeyi göstermesi esas alınmıştır. Dolayısıyla, hırsızlık suçunun faili, eylemini konut veya konut eklentisine girerek işlerse diğer şartları da mevcut olmak kaydıyla ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan da cezalandırılmalı yani gerçek içtima kuralı uygulanmalıdır.