Av. Ersan Barkın: Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi

Genel ve soyut norm öngören düzenlemeler olan kanunların yapılması ve yürürlüğe girmesinin parlamentolarda belli usullere tabi olması, bu usulün zaman alması nedeniyle gecikmelere yol açabilmesi, siyasi açıdan hızla değişen ekonomik ve sosyal koşulların ve çağdaş devlet anlayışının gereği olarak  hukuk sistemine “kanun hükmünde kararname” kavramını sokmuştur.

Zira, “ağır işlediği ileri sürülen yasama faaliyetine karşı, hükümetin kısa sürede etkin önlemler alması”  biçiminde tanımlanan “kanun hükmünde kararnameler”in yapımı ve yürürlüğe girmesi kanunlara göre çok daha hızlı gerçekleşebilir ve ivedi gereksinimlere yanıt verebilirken, yürürlüğe girdikten sonra onay sürecine parlamentoları sokarak, yasama organının işlevini ortadan kaldırmamaktadır.

Amerikan hukukunda, kongrenin yetki devrine izin verdiği durumlarda, Başkanın kanunları uygulama amacıyla çıkardığı düzenlemeler, kanunun hükmünde kararnamelerin bir görünümüdür. Zira, Kongre’nin yetkilerini Başkan’la paylaşması biçiminde görünen bu düzenleme biçimi, Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi’nin içtihat ettiği biçimiyle “ulaşılacak amaçlar ve uygulanacak yöntemler belirtilmek koşuluyla” dış politikada makul kabul edilirken, iç politikada mutlak devir yetkisinin anayasanın ihlali anlamına geleceği gerekçesiyle uygun görülmemiştir.

Fransız hukukunda, Cumhuriyet anayasalarında gelişimi gözlenen kanun hükmünde kararnameler, 1958 anayasası döneminde “emirname” biçiminde hukuk sistemine yerleşmiştir. Parlamentonun çıkardığı bir yetki kanununa dayanması, hükümet programının yürütülmesi, yasa koyucunun kendi mahfuz alanına giren konularda açıkça yürürlüğe konabileceğini öngördüğü hallerde parlamento yürütme organına belli süreyle emirname çıkarma yetisi tanıyabilmektedir. Buna karşın Fransız sisteminde emirnamenin hukuki varlığını sürdürebilmesi parlamentonun onayını gerektirmektedir.

İngiliz hukukundaki adıyla “kanun kararname”nin hukuki geçerliliği için parlamentonun onayı dahi öngörülmemiştir. Kanun kararname çıkarıldıktan sonra, yasama meclisi başkanlık divanına sunulur, bu amaçla oluşturulmuş komitenin denetimi sonucu düzenleme yürürlüğünü sürdürür.

Türk hukukunda, bugünkü haliyle 1961 anayasasında 1971 yılında yapılan değişikliklerle girmiş olsa da, 1876 Anayasası’nın “meclisi umumi münakit olmadığı zamanlarda, devlet bir muhataradan veya emniyeti umumiyeyi halelden vikaye için”  Heyeti Vükela’nın “iradei seniye”sinin “muvakkaten kanun hüküm ve kuvvetinde” olacağı düzenleyen 36. Maddesi  hükmü kanun hükmünde kararnamelerin doğuşuna işaret etmektedir.

Kanun hükmünde kararname kavramı Türk anayasalarına, 12 Mart 1971 tarihinde TSK tarafından hükümete muhtıra verilmesi ve görevden el çektirilmesi, bunun yanında TBMM’nin varlığını şeklen sürdürmesi karşısında oluşturulan partiler üstü hükümetin güçlendirilmesi  amacıyla  dahil olmuştur. Buna göre, Bakanlar Kurulu, TBMM’nin verdiği yetkiyle ve onun açıkça öngördüğü kanunları değiştirebilmek ve hatta yürürlükten kaldırmayı da içeren “genel ve soyut norm ihdas etme” yetkisine sahip olmuştur.

Ancak, bir başka askeri darbe sonucu hazırlanan 1982 anayasasında, yürütmenin görev olarak tanımlanmasının ötesinde yetki olarak ele alınmasıyla kanun hükmünde kararname kavramı bugünkü hukuki niteliğine kavuşmuş ve hatta cumhurbaşkanı makamının güçlendirilmesi amacına yönelik olarak olağanüstü dönemlerde başka bir hukuki rejime sahip kararnameler de anayasaya dahil edilmiştir.

T.C. Anayasasında kanun hükmünde kararname kavramına yüklenen anlam, Anayasa Mahkemesi’nin yıllar içinde oluşturduğu içtihat çerçevesiyle bugünkü uygulamasına kavuşmuştur. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin kanun hükmünde kararnamelerin anayasaya aykırılığı gerekçesiyle önüne geldiği davalarda verdiği kararlar, anayasanın öngördüğü düzlemin ötesine geçmiş, anayasanın amaçlamadığı birçok hususunun kavram içine yüklenmesi sonucunu doğurmuştur.

Bu değerlendirmenin ardından kanun hükmünde kararnamelerin yapılması, yürürlüğe girmesi, hukuki nitelemesi ve yürürlüğe girdikten sonra yargısal denetimi de içeren süreci ana hatlarıyla ele almaya çalışalım.

Olağan dönemlerde Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılabilen kanun hükmünde kararnameler, olağanüstü dönemlerde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılmaktadır. Dahası burada Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu’nun olağan işlemlerindeki “onay” makamı değil, sürecin asli unsuru konumundadır.  Aynı biçimde, olağan dönemlerde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler, tıpkı kanunlar gibi tüm ülkede uygulanma gücüne sahipken, olağanüstü dönemlerde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler, olağanüstü hal ya da sıkıyönetiminin geçerli olduğu çevrede geçerli olabilecektir.

Olağan dönem kanun hükmünde kararnamelerinde, mutlaka yasama organının çıkaracağı bir yetki kanunuyla Bakanlar Kurulu’nu KHK çıkarma konusunda yetkilendirmesi gereği aranırken, olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnameleri yetki kanununa dayanmazlar. Bu bakımdan, kanun hükmünde kararnamenin dayanağının TBMM tarafından yapılmış bir yetki kanunu olmasına karşılık, olağanüstü dönem KHK’leri kaynağını doğrudan anayasadan almaktadır. Bu nedenle bu işlem, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun tıpkı yasama organı gibi, asli işlem yapabildiğinin örneğidir.

Yukarıda ifade ettiğimiz biçimiyle, bu durum 1982 anayasasında yürütmenin görev olması yanında aynı zamanda yetki olarak tanımlamasının sonucudur ancak bu, yürütmenin özerk, her şeyden bağımsız bir yetkiye sahip kılındığını değil,   olağanüstü dönem KHK’lerinin “halin gerektirdiği konularda, bir kanuna bağlı olmaksızın, geçici, istisnai işlemler.”  olduğunu göstermektedir.

Kanun hükmünde kararnameler, kısaca TBMM’nin verdiği yetkiyle çıkarılan ve ancak, yürürlüğe girdikten sonra yeniden TBMM’nin onayıyla varlığını sürdüren düzenlemelerdir.

Bu süreç, kanun hükmünde kararnameyi, bir yönüyle TBMM’nin norm koyma yetkisini yürütme organına devri biçiminde değerlendirilmesine engel olmaktadır. Zira İdare hukukunda yetki devri, yetkiyi devreden organı yetkisiz kılmakta ve devre dayalı yapılan işlemin hukuki geçerliliğini, yetkiyi devreden organın onayına bağlamamaktadır. Oysa TBMM’nin norm koyma yetkisini Bakanlar Kurulu’na bırakması, TBMM’nin aynı alanda sahip olduğu yetkiyi ortadan kaldırmamakta ve aynı zamanda Bakanlar Kurulu’nun çıkardığı KHK’nin yürürlüğe devam edebilmesi için yine TBMM’nin onayını aramak suretiyle, TBMM’nin sürecin belirleyicisi olma işlevini sürdürmesini sağlamaktadır. Bu haliyle bir yetki devrinden değil, yetkili kılmadan söz edilebilir.  Gözler ise, bir kanunu yürürlükten kaldırma, kanunu değiştirme yetkisinin yasama yetkisi olarak kabul edilmesi ve KHK’nin de bu güce sahip olması nedeniyle Bakanlar Kurulu’na KHK çıkarma yetkisi verilmesinin açık biçimde yasama yetkisinin devri anlamına geldiği kanısındadır.

Buna karşın, genel ve soyut norm koyma yetkisinin asli olarak TBMM’ye ait olması, Anayasa Mahkemesi’nin KHK çıkarma yetkisinin ancak “ivedilik gerektiren konularda, asama yetkisinin devri anlamına gelecek biçimde sıklıkla bu yola başvurmama, kısa süreli, zorunlu  ve önemli alanlarda” ,  çıkarılabileceğine dair içtihadından da hareketle, Anayasa yetki kanununun belli unsurlara sahip olması gerektiğini ifade etmiştir.

Öyle ki, TBMM tarafından çıkarılacak yetki kanununda, KHK’nin çıkarılma amacı açık ve belirli biçimde yer almalı, kapsamı ve ilkeleri ortaya konmalı, Bakanlar Kurulu’nun KHK çıkarma yetkisinin ne kadar süreyle verildiği belirtilmeli ve verilen yetki içinde birden fazla KHK çıkarılıp çıkarılmayacağı gösterilmelidir. 1961 anayasası döneminde aynı zamanda KHK’nin hangi kanunları yürürlükten kaldıracağının da açıkça belirlenmesi şartı, 1982 anayasası döneminde hükümden çıkarılmıştır. Bu değişiklik, Bakanlar Kurulu’nun KHK ile düzenlemede değil, yasamada bulunduğunu, bu yönüyle de KHK’nin işlevsel açıdan yasama işlemi sayılması gereğini ortaya koymaktadır. ,  Ancak belirtmek gerekir ki, yetki kanunun içermesi gereken süre, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin yürürlükte kalacağı süre değil, Bakanlar Kurulu’na KHK çıkarma konusunda tanınmış olan süredir. Bunun yanında, 1961 Anayasasında yer alan düzenlemenin aksine, 91/3. Madde gereğince, Bakanlar Kurulu’nun istifası, düşürülmesi veya yasama döneminin bitmesi, belli süre için verilmiş olan yetkinin sona ermesine sebep olmaz.

Yukarıda ifade ettiğimiz gibi, kanun hükmünde kararnamelerin yetki kanununa dayanması zorunluluğu, olağanüstü dönemlerde çıkarılan KHK’ler için geçerli değildir. Bu durum, ülkede usulüne uygun biçimde ilan edilmiş olağanüstü hal ya da sıkıyönetim ilanının gerektirdiği alanlarda, KHK’nin gerektirdiğinin de ötesinde ivedilik gereksiniminin bir sonucudur.

Buna karşın, yürürlüğe giriş ve sonraki süreç bağlamında KHK’ler arasında olağan-olağanüstü dönem ayrımına gidilmemiştir. Öyle ki, her iki dönemde de kanun hükmünde kararnameler, yürürlük tarihi ayrıca belirtilmemişse, Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer (m.91/6) ve aynı gün TBMM onayına sunulur ve hatta yayım tarihinde TBMM onayına sunulmayan KHK’ler kendiliğinden yürürlükten kalkar.(m.91/9)

Her iki durumda da, TBMM, önüne gelen bir KHK’yi onaylama, reddetme ya da değiştirerek onaylama yetkisine sahiptir. Yayım tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan KHK’nin, TBMM tarafından reddedilmesi ya da değiştirerek onaylanması halinde, ret ya da TBMM tarafından yapılan değişikliğin de Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlük kazanacağı muhakkaktır.(m.91/9) Dolayısıyla ret ya da değişiklik kararına konu KHK, bu kararın yayım tarihine kadar geçerliliğini koruyacaktır. Bu bakımdan, reddedilen ya da değişiklik yapılan KHK hükümlerine dayalı olarak yapılmış uygulama işlemleri ve kazanılmış hakların geçerliliği konusunda da tartışma bulunmamaktadır.

Burada üzerinde durulan bir diğer husus, Bakanlar Kurulu’nun KHK çıkarma işleminin diğer kararnamelerinden farksız olduğunun kabul edilmesine karşılık, TBMM’nin KHK’nin onaylanmasına dair kararının hukuki niteliğidir.

Zira, Anayasa TBMM’nin yapmış olduğu işlemleri ele alırken kanun ve karardan söz etmektedir. Bu bahiste anayasanın tasnifi, işlemin içeriğinden ziyade, hangi ad altında yapıldığıdır. Bu bakımdan kanunların maddi içeriğine sahip olmasa da, bütçe kanunu, kesin hesap kanunu, milletlerarası anlaşmaların uygun bulunması ya da bir il, ilçe gibi yerleşim birimlerinin kurulmasına dair düzenlemeler TBMM tarafından kanun adı altında yapılması nedeniyle parlamento kararı olarak değerlendirilemezler. Prof.Dr. Cem Eroğul’un, bu işlemin “karar” olarak değerlendirilmesi görüşüne  karşılık “belli bir kanunda değişiklik yapan ya da yürürlükten kaldıran Bakanlar Kurulu işleminin TBMM tarafından onaylanmasının yeni bir hukuk kuralı niteliğinde olduğu” gerekçesiyle doktrin  ve Anayasa Mahkemesi’nin 14.10.1975 T., 1975/45 E., 1975/198 K. Sayılı kararında, KHK’lerin onay işlemi “kanun” olarak kabul edilmektedir.

Burada tek fark, TBMM’nin olağan dönemlerde çıkarılan KHK’leri değerlendirmesi için anayasada sınırlandırıcı bir hüküm bulunmazken; Anayasanın 121/3. Maddesi yollamasıyla TBMM İçtüzüğü’nün 128/1 Maddesi gereğince, olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamelerinin TBMM tarafından, öteki tüm kanunlardan önce ve ivedilikle ve bunun yanında 20 günü komisyon, 10 günü TBMM Genel Kurulu’nda geçmek üzere 30 gün içinde görüşülmesi şartıdır. Bu hükümle yasa koyucunun, olağanüstü dönemin geçiciliğini de göz önüne alarak, TBMM’yi süre konusunda sınırlandırma amacı taşıdığı açıktır.

Anayasanın 128/2. maddesi dairesinde, ilk 20 gün içinde, KHK’nin komisyon görüşmelerinin tamamlanmaması halinde, TBMM Başkanı’nın kendiliğinden KHK’yi Genel Kurul gündemine taşıması zorunluluğu açık olmasına karşılık, TBMM’nin toplam 30 gün içinde KHK’yi inceleyememesi halinde, bu durumun KHK’yi kendiliğinden yürürlükten kaldırıp kaldırmayacağı tartışmalıdır.

Özbudun, burada öngörülen sürenin manevi bir baskı amacı taşıdığı, bu nedenle zımni bir ret olarak sayılamayacağı kanısındayken , Teziç, bu durumda KHK’nin yeni bir işleme gerek olmaksızın, kendiliğinden yürürlükten kalkacağını düşünmektedir.

Ancak tartışma yoktur ki, her iki dönemde çıkarılan kanun hükmünde kararname de, TBMM tarafından onaylandığı anda kanuna dönüşecektir.

Olağan dönemlerde çıkarılan KHK’ler, yürürlükte olan kanunları değiştirme, kanunları yürürlükten kaldırma gücüne sahipken, anayasada hüküm bulunmamasına karşılık Anayasa Mahkemesi 10.01.1991 T., 1990/25 E., 1991/1 K. sayılı kararında, olağanüstü dönem KHK’lerinin yürürlükte olan kanunları değiştirme ve yürürlükten kaldırma gücüne sahip olmadığını kabul etmektedir. Teziç, doktrindeki hakim görüşe karşın, bu kabulün doğru sayılamayacağını, olağan dönemlerde kanunlarda değişiklik yapabilen bir düzenlemenin, olağanüstü dönemde ‘evleviyetle’ bu güce sahip olduğu düşüncesindedir.

Aynı biçimde kanun hükmünde kararnameler, olağan dönemlerde yeni bir kanun ya da KHK ile yürürlükten kaldırılıncaya kadar geçerliyken, olağanüstü dönemlerde, olağanüstü hal ya da sıkıyönetim durumunun ortadan kalkmasıyla, yeni bir işleme gerek olmaksızın yürürlükten kalkacaktır.

KHK’lerle ilgili asıl tartışma konusu, KHK’lerin temel hak ve özgürlükler alanına müdahale gücüdür.

Zira, Anayasada bir düzenlemenin kanunla yapılabilmesi şartı, aynı alanda KHK çıkarılmasını engellemez. Ancak, 91. Maddede belirtilen sınırlama halleri 163. Maddedeki, düzenlemenin açıkça KHK ile yapılamayacağına dair bir hükmün varlığı, KHK’nin uygulama alanını daraltmaktadır.

Bunun yanında, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ile düzenlenmesi bahisleri birbirinden farklıdır. Çünkü, Anayasa, kanun hükmünde kararnamelerin, üçüncü bölümde hükme bağlanan sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerin KHK ile düzenlenebilmesine olanak vermesine karşılık, 91/2. Madde gereğince Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler konularında düzenleme getirmesini ve aynı biçimde Bütçe Kanunu’nda değişiklik öngörmesini dahi olanaksız kılmıştır.

Öyle ki; olağan dönemlerde çıkarılan KHK’ler temel hak ve özgürlükleri sınırlandırma gücüne sahip değilken, olağanüstü dönem KHK’leri, anayasada yer alan güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesini de içeren, temel hak ve özgürlükleri kısmen veya tamamen sınırlandırma ve hatta durdurma gücüne sahiptirler.

Buna karşın olağanüstü dönem KHK’lerinin bile temel hak ve özgürlüklere müdahale gücü sınırsız değildir. Anayasa’nın 121/3 ve 122/2 maddelerinde ifade edilen “ancak olağanüstü hal veya sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği” ve temel hak ve özgürlüklerin durdurulması usulünü düzenleyen 15. maddesi değerlendirildiğinde, olağanüstü hal KHK’lerin, Türkiye Cumhuriyeti’nin tarafı olduğu milletlerarası anlaşmalardan doğan yükümlülüklerini ihlal edemeyeceği, “ölçülülük” ilkesine aykırılık taşıyamayacağı,  Anayasanın 17. vd. maddelerinde belirtilen çekirdek haklara dokunamayacağı saptanabilecektir.

Bu cümleden hareketle, KHK’lerin yargısal denetimi üzerinde durmakta yarar var. Zira, KHK’lerin yargısal denetim yetkisi Anayasa Mahkemesi’ne ait olmasına karşılık, olağanüstü dönemlerde çıkarılan KHK’ler anayasa yargısı denetimine tabi değildir. Şöyle ki; KHK’nin çıkarılması sürecinde TBMM ve Bakanlar Kurulu tarafından yapılan işlemleri ele aldığımızda, fonksiyonel anlamda ayrı bir yasama işlemi olduğu için KHK’nin dayanağını oluşturan yetki kanunu ve buna dayanarak çıkarılan KHK ayrı ayrı anayasa yargısının konusunu oluşturabilmektedir.

Anayasa Mahkemesi, KHK’lerin anayasa uygunluğu denetimini gerçekleştirirken, yetki kanunun Anayasaya uygunluğu, KHK’nin anayasaya uygunluğu ve yetki kanunu ile KHK’nin birbirine uygunluğunu ayrı ayrı denetlemektedir.  Yukarıda izah etmeye çalıştığımız gibi Anayasa Mahkemesi, yetki kanunun Anayasaya uygunluğunu denetlerken, bir yandan Anayasanın aradığı unsurları içerip içermediğini ve bunun yanında anayasanın lafzından ayrılarak “önemlilik, zarurilik, ivedilik, sıklıkla uygulanmama” biçiminde nitelenecek içtihada uygunluğunu değerlendirmektedir.

Burada KHK’nin Anayasa Mahkemesi’nce anayasaya aykırılığı nedeniyle iptalinden ziyade, yetki kanunun anayasa aykırılığı halinde ortaya çıkacak hukuki durum değerlendirilmelidir. Öyle ki, yetki kanunun anayasaya aykırı olması nedeniyle, ona dayanarak çıkarılan KHK’nin de dayanaksız hale geleceğinden bahisle anayasaya aykırı hale geleceği açıktır. Ancak sözü edilen iki işlem, iç içe olsa da, ayrı ayrı işlemler oldukları için, yetki kanunun iptali, KHK’nin kendiliğinden ortadan kalkmasına neden olmayacak, “dava açıldığında” iptal edilecektir.

Buna karşın olağanüstü dönemler çıkarılan KHK’lerin iptal davasına konu edilemeyecekleri, bu düzenlemelerin hiçbir biçimde anayasaya uygunluğunun denetlenemeyeceği anlamına gelmez. Çünkü, bir düzenlemenin Bakanlar Kurulu tarafından olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamesi biçiminde yapılması AYM açısından bağlayıcılık taşımaz.

AYM, olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamesi olarak çıkarılan bir işlemin, olağanüstü dönemin gerektirdiği bir niteliğe sahip olup olmadığını inceler ve bu nitelikte görmediği KHK’lerin anayasa uygunluğunu denetler.  Bu durumda olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamesi olarak çıkarılmış olsa da düzenleme içerik/esas yönünden anayasaya uygunluk denetimine tabi olacağı gibi, ayrıca aslında olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi niteliği taşıyan ve ancak olağanüstü rejime tabi olarak yapıldığı için yetki kanununa dayandırılmayan KHK’nin bu yönüyle de iptali gerekir.

Ancak buradaki tartışma, olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamesinin TBMM tarafından onaylanmasına kadar tabi olduğu aşamaya dairdir. Öyle ki, kanun hükmün kararnameler, hangi rejime tabi olursa olsun, TBMM tarafından onaylandığı anda kanuna dönüşeceği için, bu aşamadan itibaren AYM denetimine açık hale geleceği açıktır.