İMAR KİRLİLİĞİ SUÇUNUN ANAYASAYA AYKIRILIĞINA DAİR BİR TARTIŞMA – Av. Ersan BARKIN
Giriş
Toplumda bilinen karşılığıyla “imar kirliliği” suçu, Türk Ceza Kanunu’nun “Topluma Karşı Suçlar” kısmı içinde “Çevreye Karşı Suçlar” bölümünde yer almaktadır.
Türk Ceza Kanunu’nun 184. maddesi “İmar kirliliğine neden olma” başlığını taşımakta olup ilk fıkrasında “Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmayı” suç olarak düzenlemektedir. İlgili maddenin devamında suçun başkaca vücut bulma biçimleri ile özel etkin pişmanlık usulü hüküm altına alınmıştır.
Ancak bizim bu makale dairesinde ilgimiz, maddenin dördüncü fıkrasında yer alan “Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri(nin) ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulan(acağı)” ifadesi ve ilgili maddenin uygulama biçimidir.
5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda 06.12.2012 Tarihinde Yapılan Değişiklik
Bu fıkranın odak alınmasının gerekçesi, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 4. maddesinde 06.12.2012 tarihinde yapılan değişiklikle, ülkemizde birçok ile büyükşehir statüsü verilmesi, 5. maddesinde büyükşehirin sınırlarının ilin mülki sınırları biçiminde genişletilmesi ve büyükşehir kapsamında yer alan köylerin statülerinin ise mahalle olarak değiştirilmesidir.
Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda yapılan değişikliğin “ilk mahalli idareler genel seçimi” olan 2014 Türkiye yerel seçimleri sonrasında yürürlüğe girmesiyle 34.247 olan köy sayısı, 18.263’e düşmüştür.
Bu değişikliğin ardından, hala yürürlükte olan 442 sayılı Köy Kanunu’nun 1.maddesinde, nüfusu 2000’den az olan yerleşim yerlerinin köy olarak kabul edilmesine karşın, büyükşehir statüsündeki il sınırları içindeki tüm köyler, sosyal, ekonomik, kültürel nitelikleri ve üretim biçimlerinde herhangi bir değişiklik olmamasına rağmen büyükşehirlere bağlı mahalleler haline getirilmiştir.
Bu durumun, kanunun kabul ve yürürlük tarihinde gerçekleşecek yerel seçimlere yönelik bir “seçim mühendisliği” olduğu malumun ilanı. Ancak, bu mühendislik çabasına karşın, değişikliğin kanun koyucu açısından dahi öngörülemez etkiler yarattığı ve büyükşehir belediyelerinin iş yükünü, mevcut bütçe, araç ve elemanlarıyla karşılanamaz biçiminde artırdığı, köy halkını ise statü değişikliğiyle yeni vergisel yükümlülükler/ağırlaştırmalar altına soktuğu ortadadır.
Bu nedenle olsa gerek, 16.10.2020 tarihinde 5216 sayılı Kanun’a eklenen geçici 3. maddeyle “Köy veya belde belediyesi iken mahalleye dönüşen ve büyükşehir belediyesi sınırları içinde bulunup sosyo-ekonomik durumu, şehir merkezine uzaklığı, belediye hizmetlerine erişebilirliği, mevcut yapılaşma durumu ve benzeri hususlar dikkate alınarak ilgili ilçe belediye meclisinin kararı ve teklifi üzerine büyükşehir belediye meclisinin en geç doksan gün içinde alacağı karar ile kırsal yerleşim özelliği taşıdığı tespit edilen mahalleler”in “kırsal mahalle” kabul edileceği hüküm altına alınmıştır.
Sözü edilen maddenin gerekçesinde, değişikliğin “Orman köyü, kasabası veya beldesi iken mahalleye dönüşen yerlere mevzuat ile tanınan hak, sorumluluk ve imtiyazların bu maddedeki muafiyet ve indirimler ile çakışması halinde bu madde hükümlerinin uygulanması amaçlan(arak)” yapıldığı ifade edilmektedir.
Ancak bu değişiklik, vergisel hususlarda ve orman vasfına dair yerlerde “mahallelinin(köylünün)” yararına kimi kazanımlar getirmiş olsa da, bu konumdaki mahalleyi yeniden köy statüsüne dönüştürmediği için, bazı kanunların lafzında “köy” olma şartına bağlanan birçok konuda herhangi bir etki yaratmamıştır/yaratmayacaktır.
Bir gecede statüsü değişen 16.000’e yakın köy sakini açısından Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun doğrudan yarattığı etkilerden biri de, bu makalenin konusunu oluşturan Türk Ceza Kanunu’nun 184. Maddesinde düzenlenen “İmar kirliliğine neden olma” suçudur.
Kanun Değişikliğinin İmar Kirliliği Suçunun Uygulamasına Etkileri
Makalenin girişinde sözünü ettiğimiz, “Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırma” biçiminde tecessüm eden suçun oluşması ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde mümkündür. Köy statüsündeki yerlerde “yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına” girilmediği sürece imar kirliliği suçunun oluşması olanaklı değildir.
Bu durumun, köy statüsünden çıkması için hiçbir ekonomik ve sair gereklilik olmamasına rağmen, sadece bir kanun değişikliği ile statü değişikliğine uğrayan mahallerle, aynı niteliklere sahip olan ancak bağlı olduğu ilin büyükşehir statüsünde olmaması nedeniyle köy statüsünü koruyan yerleşim yerleri arasında kanunun konma amacına da aykırılık teşkil eden bir farklılık yarattığı açıktır.
Öyle ki, bu değişiklik sonrası Denizli ve Muğla illerinde büyükşehir statüsünde olmaları nedeniyle hiç köy bulunmazken, Burdur ilinde 193 adet köy bulunmaktadır. Bu durumun bir sonucu olarak Burdur ilinin Yeşilova ilçesinin Karaköy yerleşim yerinin (nüfus:75) köy statüsünde olması nedeniyle imar kirliliği suçunun oluşması olanaksızken, komşusu olan Denizli ilinin önceden köy olan Kurtlar mahallesi (nüfus:260) mezkur suçun oluşmasına elverişli hale gelmiştir. Aynı durum, Burdur/Altınyayla Ballık Köyü (nüfus:579) ile Muğla/Fethiye Ceylan Mahallesi(köyü) (nüfus:1376) arasında da geçerli olup bu neviden değişikliğe ilişkin sayılabilecek binlerce örnek bulunmaktadır.
Örneklenen yerleşim yerleri arasında statü değişikliği gerektirir bir nüfus, ekonomik büyüklük ya da sosyokültürel nitelik farklılığı bulunmamaktadır. Aralarında birkaç kilometre uzaklık bulunan bu yerleşim yerlerinin aralarında nüfus ve günlük yaşam geçişkendir. Üretim biçimleri ve ekonomik büyüklük birbirine çok yakındır. Bu itibarla, ruhsatsız/ruhsata aykırı yapı yoğunluğu ve bu yapıların ortaya çıkma gerekçeleri birbirine çok benzerdir. Maddi hukuki nitelik itibariyle olmayan farklılık, 5216 sayılı kanun değişikliği ile idari statülerinin değişimi sonucu gerçekleşmiştir.
Bu vakıanın Anayasa’nın 10. maddesinde“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” biçiminde düzenlenen ve aynı maddenin devamında “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” şekliyle ifade edilen hükmüne uygun olmadığı düşüncesindeyiz.
Aynı biçimde bu uygulama farklılığının Türk Ceza Kanunu’nun 3/2. maddesinde vücut bulan “Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz.” ilkesine de aykırılık taşıdığı kanaatindeyiz.[1]
Zira, mevcut uygulama Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.1989 T., 1989/14 E., 1989/49 K. [2] ve 31.10.1991 T. 1991/24 E., 1991/40 K.[3] sayılı kararlarında da ifade edildiği biçimde aynı durumda bulunan kişiler arasında haklı nedene dayanmayan, amaçla ilgili, anlaşılabilir ve makul ve adil olmayan bir ayrım getirmektedir.
Anayasa Aykırılığın İleri Sürülmesi
Hükmün anayasaya uygunluğunun değerlendirilmesi, Anayasa’nın 152. maddesinde “bir mahkemede, devam etmekte olan bir davada, uygulanan kanun maddesinin taraflardan birinin itirazı ya da resen mahkeme tarafından anayasa aykırılığı yönündeki değerlendirmesiyle iddianın Anayasa Mahkemesi önüne götürülmesi” biçiminde düzenlenen, itiraz/defi yolu/ somut norm denetimi ile mümkün olabilecektir. Söz konusu denetim mekanizması, imar kirliliği suçlamasıyla yargılanan herhangi bir sanığın itirazı ya da resen yargılama makamının bu yönde bir kararıyla durumun Anayasa Mahkemesi’ne taşınması suretiyle işletilebilecektir.[4]
Bir anayasa aykırılık itirazı olmamakla ve kanunun iptali sonucunu doğuramamakla birlikte, imar kirliği suçunu işlediği hüküm altına alınan bir kimsenin, ilgili kanun yollarının tüketilmesi ardından, Anayasa’nın 148/3. maddesinin “Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi” şeklindeki düzenlemesi uyarınca başvuru yapabilmesi de olanaklıdır. Bu yol da, başvurunun kabul edilmesi halinde, imar kirliliği suçundan mahkum edilen bir kimsenin, 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Kanun’un 50/2. maddesi gereğince yeniden yargılanmasını sağlayabilecek bir mekanizma yaratabilecektir.[5]
Anayasa Aykırılık Tartışması Dışında Uygulamaya Dair Öneriler
Yargılama pratiğinde, kanunun “belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulama”ya dair lafzı karşısında, kanun hükmü ve hükmü etkileyen sair değişikliklerin değerlendirilmesi yerine, statüsü gereği belediye sınırları içinde yer alan yerleşim yerlerinde işlenen eylemlerin imar kirliliği suçuna vücut verdiğinin kabul edildiği görülmektedir.
Oysa, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2018/ 4-628 E., 2020 /39 K. sayılı kararında yer alan “TCK 184. Madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanabilecektir. Bu anlamda, belediye sınırları veya özel imar rejimine tabi yerler dışında bulunan binalar, anılan düzenlemenin kapsamına girmemektedir.” hükmü karşısında Yüksek Mahkeme “belediye sınırı“ ifadesinin irdelenmesi gereğine işaret etmektedir.
Her iki Yargıtay kararında da, taşınmazın belediye sınırları içinde olduğuna dair teknik saptama ile yetinilmeyip, ilgili yerin mücavir alan içinde olup olmadığının belediye veya valilikten sorularak saptanmasının ve “Anayasanın 38/3 ve TCK’nin 2. maddesinin 1. fıkrasındaki suçta ve cezada kanunilik ilkesi ve TCK 2/3. maddesinde yer alan; kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı karşısında, 3. fıkra hariç 184/1.maddenin uygulanabilmesi için öncelikle maddenin uygulama alanıyla ilgili ‘belediye sınırı’ ve ‘özel imar rejimine tabi yerler’ kavramlarının açıklığa kavuşturulmasının gerektiği” vurgulanmaktadır.
Bu gereklilik ışığında, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 2009/8724 E. 2011/7697 K. ve 2011/6773 E. 2011/8408 K. sayılı kararlarında “belediye sınırı teriminin salt idari bir kavram olmayıp, imar mevzuatı kavramı olduğu da gösterilmiş, (…) imar uygulaması bakımından belediye sınırı dışında ve fakat belediyenin ruhsatlandırma yetkisi içerisinde kalan mücavir alanlardaki bina ve yapılarla ilgili olarak belediyelerin İmar Kanunu’nun 32 ve 42. maddelerindeki, ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapımına ilişkin inşaatı durdurup mühürleme, imar planına veya ruhsata uygun hale getirilmezse yıkma ve idari para cezası uygulama şeklindeki idari yaptırımlar geçerli olmakla birlikte, yasa koyucunun yalnızca belediye sınırları veya özel imar rejimine tabi yerler içerisindeki ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapılması eylemlerini suç olarak düzenlediğinin anlaşılmasına ve mücavir alandaki kendi taşınmazı üzerinde ruhsatsız bina yapma eyleminin TCK’nin 184/1. maddesindeki suçu oluşturmayacağı” hüküm altına alınmıştır.[6]
Belediye Sınırı-Mücavir Alan Ayırımı
3194 sayılı İmar Kanunu’nun 5. Maddesi mücavir alanı, “imar mevzuatı bakımından belediyelerin kontrol ve mesuliyeti altına verilmiş alanlar” olarak tanımlamaktadır.
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yapılan tanıma göre, “Belediye Sınırı, bir belediyenin yasa kurallarına göre belirlenen sınırlarıdır. (…) Mücavir alan sınırı ise belediye sınırlarının dışında, imar mevzuatı bakımından belediyelerin kontrol ve mesuliyeti adına verilmiş olan sınırdır. Belediye ya da il, ilçe ve köy sınırları birer idari sınırdırlar. Mücavir alan idari sınır değildir. Örneğin, bir alanda belediye kurulup, belediyenin seçilmiş organlarının iş başına gelmesi bu alan içindeki köylerin idari varlığı ve tüzel kişiliğinin sona ermesine yol açar. Oysa bir köyün mücavir alan sınırlarına alınması, köyün idari ve tüzel kişiliğinin sona ermesi anlamına gelmez.”[7]
Mezkur Yargıtay kararlarında da, imar rejimi açısından, belediye ve mücavir alan teriminden başka ‘belediye sınırı’ teriminin anlamına işaret edilmekte ve ‘belediye sınırı’ teriminin salt idari teşkilata işaret etmediği imar mevzuatındaki anlamının suçun tespiti bakımından önemli olduğu saptanmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları uyarınca, imar kirliliğine neden olma suçu belediye sınırları ile özel imar rejimine tabi yerlerde işlenebilecek, ancak maddedeki açık düzenleme karşısında mücavir alan içerisinde gerçekleşen eylemler mezkur suçu oluşturmayacaktır.[8]
Zira, “İmar Kanunu’nun 2, 5 ve 19. maddelerinde, mücavir alan yanında belediye sınırı kavramı da kullanılarak; belediye sınırı ile mücavir alanın birbirinden farklı olduğu vurgulanmış ve 5237 sayılı TCK’da da bilinçli olarak belediye sınırı deyimi kullanılmıştır.”[9] “Mücavir alan ile belediye sınırı birbirinden farklı olduğu ve İmar Kanunu m. 45/2 hükmü uyarınca, mücavir alanın belediye sınırına bitişik olması bile gerekmediğinden, mücavir alanda TCK m. 184/1-2 hükümlerinin tatbik edilmemesi gerekmektedir.”[10]
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2015/4-71 E. 2018/540 K. sayılı kararında, suçun vücut bulup bulmadığının değerlendirilebilmesi için, ilgili taşınmazın mücavir alan kapsamında kalıp kalmadığının belediyeden sorulması gerektiği yinelenmiştir. “Bu nedenle dava konusu yapılan yer ile ilgili olarak, belediye veya ilgili valilikten, suça konu yerin belediye sınırlarında, mücavir alanda veya özel imar rejimine tabi yerlerde olup olmadığı sorularak, ilgili yerin mücavir alanda olduğu ve özel imar rejimine de tabi olmadığı anlaşıldığında, beraat kararı verilmeli, belediye sınırlarında veya özel imar rejimine tabi yerlerde olması durumunda ise suçun oluşacağı göz önünde bulundurulmalıdır.”[11]
Aynı kararda ifade edildiği üzere, “Belediye sınırları dışına bazı belediyecilik hizmetlerinin götürülmesi veya imar mevzuatı bakımından bir yerin belediyenin yetki sınırları içerisinde olması, buranın kendiliğinden belediye sınırları içerisinde olduğu anlamına gelmez.”
Dolayısıyla, belediye sınırı içerisine dahil olan (yeni) mahallelerde yapılan ruhsata aykırı/ruhsatsız yapılar, şeklen imar kirliliği suçunu oluşturacak olsa da, yargılama merciinin, Yargıtay içtihatlarından hareketle, en azından yerleşim yerinin mücavir alan içinde olup olmadığını değerlendirmesi ve eğer mücavir alan içindeyse suçun oluşmadığına hükmetmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Atıf yaptığımız kararlar, mücavir alan içerisinde imara aykırı yapı inşa etmenin hukuka uygun kabul edildiği anlamına gelmemektedir. “Ruhsatsız yapılaşmanın sadece belediye sınırlarında veya özel imar rejimine tabi yerlerde ceza hukuku anlamında takip edilmesi, kapsam dışı bırakılan alanlar bakımından bir korumasızlığı akla getirse de bu yerlerde gerçekleştirilen inşaat faaliyetleri açısından bir sorumsuzluk söz konusu olmayıp, sadece Türk Ceza Kanunu açısından suç oluşmamakta, ancak 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri uyarınca, gerektiğinde ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapının mühürlenmesi, yıkılması ve idari para cezası uygulamaları söz konusu olabilecektir.”[12]
Bir eylemin hukuka aykırı olması, tek başına o eylemin suç olduğunu göstermemektedir. Hukuka aykırı işlem ve eylemler TCK bağlamında suç oluşturmasalar dahi, başka bir kanuna aykırılık teşkil edebilmekte ve ceza dışında başkaca yaptırımlara bağlanabilmektedirler. Mücavir alan içerisindeki yapılarla ilgili de bu durum geçerlidir.
Sonuç
Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda yapılan değişiklik sonrasında, ekonomik, idari veya sosyokültürel bakımdan hiçbir gereklilik olmamasına karşın köy statüsünden mahalle statüsüne geçirilen yerleşim yerlerindeki ruhsata aykırı/ruhsatsız bina yapma/yatırma eylemlerinin suç haline geldiği, buna karşın aynı niteliği haiz ancak statüleri değişmeyen yerleşim yerlerinde aynı eylemin suç kapsamında kabul edilmediği, bu durumun Anayasa’nın ve Türk Ceza Kanunu’nun kanun önünde eşitliğe dair hükümlerine aykırılık teşkil ettiği kanaatindeyiz.
Bu hususun yasa koyucu tarafından ele alınması, 5216 sayılı kanuna eklenen hüküm dairesinde kırsal mahalle niteliğindeki yerlerde gerçekleşen eylemlerin imar kirliliği suçunu oluşturmayacağının tespitine dair yasal düzenleme yapılması uygun olacaktır.
Yasa koyucunun benzeri bir çalışma içinde olmaması halinde ise, vakıanın Anayasa Mahkemesi önüne götürülmesi, bu süreçte mahkemelerin, suçun oluşup oluşmadığını, kanunun ihdas edildiği koşullar ve Yargıtay kararları bağlamı köy-mahalle-mücavir alan-kırsal mahalle-belediye değerlendirmesi ışığında çözümlemesinin, kanunun lafzından kaynaklı eşitliğe aykırı uygulamaya engel olabilecektir.
[1] Benzer görüş için, Giyik, A., İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu, TBB Dergisi 2018, s.71 vd
[2] a.k. İnceoğlu, S., Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı Çerçevesinde Af, Şartla Salıverme, Dava ve Cezaların Ertelenmesi, https://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg18/INCEOGLU.PDF
[3] a.k. Çağlar, S., Anayasa Mahkemesi Kararlarında Eşitliğin Dar Yorumu, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2012-3/02.pdf
[4] Bu yazının kaleme alındığı tarih itibariyle, işbu makalenin konusundan ayrı gerekçelerle, TCK’nin 184. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde yapılmış başvurular, Anayasa Mahkemesi’nin 2015/69 E., 2015/69 K. ve 2004/92 E., 2008/119 K. sayılı dosyalarında incelenmiş ve reddedilmiştir.
[5] 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Kanun’un 50/2. Maddesi “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” Hükmünü ihtiva etmektedir.
[6] Benzer hüküm Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2014/8261 E. 2014/8492 K.sayılı kararı
[7] https://csb.gov.tr/sss/mucavir-alan
[8] Benzer görüş için, Aslan, S., İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu (Tck M. 184), Yüksek Lisans Tezi, s.114
[9] Yaşar/Gökcan/Artuç,C.IV,s.5078., a.k.Giyik, a.g.m. s.108
[10] Giyik, A., a.g.m. s.108
[11] Haşiloğlu, S.S., İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu ve Bu Suçun Onarıcı Adalet Kavramı Bakımından Değerlendirilmesi, Doktora Tezi, s.99
[12] Kaplan, M., İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu, Doktora Tezi, Antalya, 2016, s.200-201