Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin bir tarafı olan iş sahibi -bu başlıkta arsa sahibi olarak anılacaktır- ileride oluşacak bağımsız bölümlere tahsis edilecek arsa paylarını devretmek; müteahhit ise sözleşmede belirlenen koşullarda inşaatı tamamlama ve teslim etmek borcu altındadır.
Aşağıda yer verileceği üzere, farklı durumlarda üçüncü kişilerin, yüklenicinin veya arsa sahibinin tescil talep hakkı doğabilmektedir. Türk Medeni Kanunu m.1013’te “Tescil, tasarrufa konu olan taşınmaz malikinin yazılı beyanı üzerine yapılır.” Tapuda malik görünen şahıs, yazılı beyanda bulunarak hak sahibi adına tescil ettirmediği takdirde, m.716 gereği hakimden, mülkiyetin hükmen geçirilmesi talep edilebilir.
- Yüklenicinin Arsa Sahibine Açacağı Tapu İptal Tescil Davası
TBK ma. 479/1 hükmüne göre, “İş sahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur.” Taraflar arasında pay devri için bir tarih belirlenmediği durumlarda inşaatın teslimi ile birlikte arsa sahibinin arsa paylarını devir borcu doğacaktır. Ancak taraflar arasında düzenlenecek sözleşmede, inşaatın teslimini takiben arsa paylarının devredileceği kararlaştırılabileceği gibi inşaat sürecinde aşamalara göre arsa payı devri de kararlaştırılabilir. Yargıtay, yüklenicinin pay devrini talep edebilmesi için inşaatın sözleşmeye ve imar mevzuatına uygunluğunu şart olarak aramaktadır.
İfa zamanı ile muaccel hale gelen arsa payının devri, yüklenici tarafından talep edilebilir hale gelecektir. Arsa sahibinden mülkiyetin devri talebinde bulunmasına rağmen arsa sahibinin yanaşmaması durumunda yüklenici TMK m.716 gereği mahkemeden tescil talebinde bulunabilir. TMK m.716 hükmü şu şekildedir: “Mülkiyetin kazanılmasına esas olacak bir hukukî sebebe dayanarak malikten mülkiyetin kendi adına tescilini istemek hususunda kişisel hakka sahip olan kimse, malikin kaçınması hâlinde hâkimden, mülkiyetin hükmen geçirilmesini isteyebilir.”
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2015/1004 E. 2016/2932 K. sayılı kararında arsa payının tescili talebinde bulunan yüklenici hakkında “Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde iskân şartı öngörülmüş olup, sözleşme kapsamından; davacı yüklenicinin projeye, imara ve sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun yaparak, yapı kullanım izin belgesi alınmış şekilde binayı teslimi üstlendiğinin kabulü gerekir.Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, bir tarafın diğer taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için, dava tarihinde yürürlükte bulunan BK’nın 81. (TBK’nın m. 97.) maddesine göre, öncelikle kendi edimini ifa etmiş olması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.” yönünde hüküm kurmuştur.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/6012 E. 2016/5090 K. sayılı bir başka kararında inşaat yapma borcunu gereği gibi yerine getirmeyen yüklenicinin tescile hak kazanamayacağını şöyle ifade etmiştir: “Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır. Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngörülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Bu durumda, inşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez. Somut olayda davalı arsa sahibi, eksik işler bulunduğunu ve sözleşme gereği cezai şart alacağının olduğunu savunmuş olup, davalı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tuttuğu bağımsız bölüm veya bölümler yönünden, söz konusu eksikler tamamlanmadan veya bedeli ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz.”
- Arsa Sahibinin Yükleniciye Açtığı Tapu İptal Tescil Davası
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, iş sahibi, yükleniciye devri kararlaştırılan arsa paylarının tamamını devredebileceği gibi, inşaatın ilerleme aşamasına göre de devredebilir. Uygulamada sıkça başvurulan bu yöntem yüklenicinin finansal kaynak sağlama amacını taşımaktadır. Ancak sözleşme esnasına iş sahibi yönünden sözleşmeden dönme hallerinden biri gerçekleştiğinde iş sahibi açacağı tapu sicilinin düzeltilmesi davasıyla, yüklenici adına tescilli arsa payının iadesini tapu sicilinin düzeltilmesi davasıyla isteyebilecektir.
Arsa sahibinin dönme hakkını kullandığı bazı durumlarda, dönme, hukuken geçmişe etkili olmasına karşın, fesih gibi ileri etkili sonuç doğuracağı Yargıtayca kabul edilmektedir. Bu durumlardan biri, teslim vadesi gelmesine rağmen, yüklenicinin inşaatın büyük çoğunluğunu tamamlamasına rağmen teslime uygun bir inşaat ortaya çıkaramayarak temerrüde düşmesi halidir. Yargıtay’ın bu hususta kabul ettiği oran inşaatın % 90 ve üzerinde tamamlanmasıdır. Bu oranda tamamlandığı takdirde, arsa sahibi, sözleşmeden dönerek müteahhide devredilen arsa paylarının iadesini talep edemeyecektir. Böylesi bir durumda sözleşme ancak ileri etkili olarak feshedilebileceği için yüklenici inşaatı tamamladığı oranda arsa payının kendi adına tescilini tapu iptal tescil davası ile talep edebilecektir.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2016/3994 E. 2017/1768 K. sayılı kararında “inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 25.01.1984 gün 3/1 sayılı kararıuyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin; avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa sahibince, yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise yüklenici tarafça bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Ancak, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşmış olması gerekir.” [23. HD. 2006/5026 E. 2017/1923 K.; 23. HD. 2016/6432 E. 2017/1407 K.; 23. HD. 2015/8179 E. 2017/809 K. vd.]
- Arsa Sahibinin Üçüncü Kişiye Açtığı Tapu İptal Tescil Davası
Arsa sahibinin bu hakkı iki durumda ortaya çıkabilir: İlk olarak arsa sahibi, yükleniciye vekaletname bağımsız bölümü üçüncü kişilere bedel karşılığında satma yetkisini verir ve yüklenici payı üçüncü kişilere devrettiği durumda, devir sonrasında sözleşmeden dönüldüğünde tapu iptal tescil davası açabilir. Çünkü Yargıtay, arsa sahibi tarafından yükleniciye hatta yüklenici tarafından üçüncü kişilere tapuda arsa payı devri yapılmış olsa dahi, arsa paylarının mülkiyeti yüklenici eseri teslim edene kadar arsa sahibinde kalacağını kabul etmektedir.
Bir ikinci durum ise arsa sahibi, satış bedelini yükleniciye ödemek kaydıyla üçüncü kişilere, yüklenicinin hesabına düşen arsa paylarını devredebilir. Bu durumda Yargıtay aksi bir tutum sergilemiştir. Bağımsız bölümlerin doğrudan arsa sahibi tarafından üçüncü kişilere satış yoluyla temlik edilmesi durumunda üçüncü kişileri koruyan bir yaklaşım içerisindedir. Zira, arsa sahibi kendisi devir işlemlerini gerçekleştirmiştir, bu sebeple halefiyet ilkesini uygulamak mümkün değildir. Arsa sahibinin tapu kaydını iptal ve kendi adına tescil hakkı bulunmamaktadır.
Özetle, Bu iki ihtimalde, yüklenicinin sözleşmedeki inşaatı tamamlama edimini yerine getireceği esasından hareket edilerek üçüncü kişiye tapuda devirler yapılmaktadır. Ancak yüklenici edimini yerine getirmeyerek sözleşmeden dönme söz konusu olduğunda ancak ilk durumda arsa sahibi üçüncü kişilere karşı tapu iptali ve kendi adına tescili için dava açmaktadır.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2016/6432E. 2017/1407 K. sayılı kararında sözleşmeden dönme halinde üçüncü kişilerin tapuda hak sahibi görünmelerini yeterli bulmamıştır. Zira, arsa payı yüklenicinin arsa payı üzerindeki hak sahipliği ortaya çıkaracağı inşaata karşılık ortaya çıkacaktır. Üçüncü kişiye payların devri sonrasında sözleşmeden dönülmesi durumunda yükleniciden devralan üçüncü kişilerin iyiniyet korumasından yararlanması mümkün değildir.
İlgili karar şu şekildedir: “Kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK’nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edilmiş, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkânsız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re’sen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarih 1990/4 Esas 1991/13 Karar sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir. Oysa, davalıların henüz inşaatına başlanmamış binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçladığı, bunun için de bağımsız bölümle bağlantılı, arsa payı aldığı anlaşılmaktadır. Araya dava dışı üçüncü kişi girse dahi alıcı, arsanın gerçekte, yükleniciye ait olmadığını, arsa payı karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bilmekte ve dolayısı ile arsa maliki tarafından arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadır. Diğer bir deyişle, yapılacak bağımsız bölüme bağlı olarak arsa payı aldığının bilincindedir. Yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmaları mümkün değildir. Böyle bir durumda üçüncü kişilerin TMK’nın 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Yasa’nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunması mümkün değildir.”
Aynı husus Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 09.10.2017 tarihli bir başka kararında ilk derecenin gerekçesi onanmıştır. İlgili gerekçeye göre, “Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; kesinleşen mahkeme ilamları ile, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmenin feshine karar verildiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu davadışı yüklenici firma tarafından Selmin Unan’a satışı yapılan 4 no’lu bağımsız bölümün tapusunun iptal edilerek davacı kooperatif adına tescil hükmü kurulduğu, Yargıtay uygulamalarına göre henüz işin başında yükleniciye bir kısım tapu paylarının devredilmesinin avans niteliğinde olduğu, BK’nın 162 ve devamı maddelerine göre yüklenicinin ancak hak ettiği oranda alacak haklarını 3. kişilere temlik edebileceği, sözleşmenin geriye etkili feshi halinde bu tapu paylarının BK’nın 108/1. maddesi uyarınca talep halinde arsa sahibine geri döneceği, davalının tapu kayıtlarındaki yolsuz tescilden iyiniyetli olarak edimde bulunduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.”
Özetle, yüklenicinin inşaat yapımında maddi gelir elde etmek ve inşaatı daha rahat tamamlamak amacıyla üçüncü kişilere tapu kaydı devredilmesi, arsa sahibi sözleşmeden döndükten sonra üçüncü kişilerin arsa paylarının mülkiyetini kazanmaları mümkün değildir. Zira, sözleşmeden dönüldüğünde yüklenici adına yapılan tescil “yolsuz tescil” olarak kabul edilmektedir. Yargıtay, üçüncü kişilerin yolsuz tescile dayanarak ayni hak kazanması esasını yükleniciye başlangıçta devredilmiş olan arsa paylarını yükleniciden devralan üçüncü kişiler bakımından uygulamamaktadır. Bu nedenle arsa sahibi üçüncü kişiye devredilen arsa paylarını talep edebilecektir.
- Üçüncü Kişinin Yükleniciye Davası
İnşaat henüz tamamlanmadan arsa payları tapuda yükleniciye devredilebilir. Yüklenici, bu arsa payları üzerinde üçüncü kişiler ile bazı sözleşmeler akdedebilir. Örneğin satış vaadi, alım, ön alım, kira vb. Ancak ilerleyen dönemde arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi neticesinde yüklenicinin kendi mülkiyetinde bulunan arsa paylarını iade borcu doğduğu takdirde üçüncü kişiler, yükleniciye karşı sahip oldukları şahsi hakkı arsa sahibine karşı ileri süremezler. Üçüncü kişi ve yüklenici arasında akdedilen sözleşme yalnızca şahsi bir hak doğurmaktadır ve bu şahsi haklar yalnızca taraflar arasında talep edilebilecektir.
Yüklenici ile üçüncü şahıs arasındaki sözleşme TMK m.1009 uyarınca tapuya şerh verilebilecek haklardan (Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar) ise, şahsi haklar güçlenecek ve eşyaya bağlı borç haline gelecektir. Yüklenici, tağuya şerh verilen sözleşmeye aykırı davrandığı durumda üçüncü şahıs tapu iptal tescil davası açabilecektir.
Ancak, sözleşmenin tapuya şerh verildiği durumda, iş sahibi sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme ile birlikte yüklenicinin mülkiyetindeki arsa payları (YARGITAYIN GÖRÜÜŞÜNDEN EMİN DEĞİLİM)TAMAMLAYACAĞIM.
- Üçüncü Kişinin Arsa Sahibine Açtığı Tapu İptal Tescil Davası
Yukarıda yer verildiği üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi, yükleniciye sözleşmede yükleniciye devredileceği belirlenen bağımsız bölümleri devredebilirler. Ancak bu yolu tercih etmedikleri durumda yüklenici bağımsız bölümlerin satışını üçüncü kişilere vaat edebilir. Satış vaadi tapu dışı satış, adi yazılı veya noter senedi şeklinde yapılabilir. Yargıtay’ın yerleşik kararları gereğince alacağın temliki olarak geçerli sayılmaktadır. Bu halde, alacağın temliki ile bir resmi şekil şartına bağlı taşınmaz devri vaat edilse dahi kanunda özel şekil şartı öngörülmediğinden adi yazılı şekilde yapılabilmektedir. Ne var ki, geçerli bir kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye ait olacağı kararlaştırılan bir bağımsız bölümün, yüklenici tarafından adi yazılı bir sözleşmeyleüçüncü bir kişiye satılması durumunda dahi, Yargıtayın kökleşmiş uygulamasına göre, tapulu taşınmaza ilişkin bir satış sözleşmesi değil, TBK, m.183) ve sonraki maddelerinde düzenlenen alacağın temliki hükümlerine tabi bir işlemdir.
Alacağın temliki TBKm.163’ göre alacağın temliki, kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredilmesi işlemidir. Devralan üçüncü şahıs, devreden yüklenicinin halefi durumundadır. Halef olan üçüncü kişiye devredilen hak, bağımsız bölümler yüklenici tarafından tamamlandığında bağımsız bölümlerin kendi adına tescilini talep hakkıdır.
Temlik sözleşmesi ile bağımsız bölüm mülkiyetlerinin kendisine devrini talep edebilmesi için, yüklenicinin arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca bağımsız bölüm devir borcunu yerine getirmesi zorunludur. Zira Türk Borçlar Kanunu m.188 hükmü gereği, borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir. Bu nedenle devreden yüklenici borcunu ifa etmediği sürece, arsa sahibi bağımsız bölüm devrini ifadan kaçınabilecektir. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.
İfa zamanı gelmesi ile birlikte arsa sahibi açısından borç muaccel hale gelecektir ve üçüncü kişinin talep hakkı doğacaktır. Üçüncü kişinin talebine rağmen arsa sahibi devre yanaşmadığı durumlarda üçüncü kişi tapunun iptal edilerek kendi adına tescilini talep edebilecektir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2014/569 E. 2016/181 K. sayılı kararına göre, “yazılı şekilde düzenlenmiş olması şartıyla, yüklenici, arsa sahibinden olan alacağını üçüncü kişiye devredebilir; böyle bir sözleşme, alacağın temliki hükmünde olarak hukuken geçerlidir. Ancak, alacağın temliki şeklinde gerçekleşen böyle bir sözleşmeye dayalı olarak temlik alanın talepte bulunabilmesi için, öncelikle yüklenici tarafından kendisine temlik edilen hakkın arsa sahibi nezdinde gerçekleşmesi; eş söyleyişle, yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahibine karşı üstlendiği edimi yerine getirmesi; inşaatı bitirmesi veya eksik kalan kısmın paraya dönüştürülerek tamamlanacak kadar cüzi bir boyutta olması gerekir. Aksi takdirde, temlik alan, temlik sözleşmesine dayalı olarak, o sözleşmenin tarafı durumunda bulunmayan arsa sahibinden herhangi bir talepte bulunamaz; sadece ve ancak, kendi akidi durumundaki yükleniciden tazminat isteyebilir.