Av.Murat Tezcan-Stj. Av. Nuray Çırakoğlu-Stj. Av. Beyza Canbolat: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Cezai Şart

Tarafından gönderildi: CBT Hukuk Kategori: Makaleler

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE CEZAİ ŞART

Cezai şart, yüklenicinin arsa sahibine karşı borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi taahhüt ettiği, ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şart ayrı bir edim olmayıp arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin fer’isi niteliğindedir. Konuya ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/15-1140 E. 2014/905 K. sayılı 12.11.2014 tarihli kararı şu şekildedir: “Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlali ile doğabilecek olan fer’i bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkanını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlali halinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, TEKİNAY/AKMAN/ BURCUOĞLU/ALTOP, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 341-343).”

Cezai şart sözleşmede belirlenebileceği gibi ayrı bir sözleşmenin de konusunu oluşturabilecektir. Ancak, ayrı bir sözleşme ile cezai şart belirlenmesi durumunda dikkat edilmesi gereken husus şekil şartıdır. Asıl sözleşmenin tabi olduğu şekil şartına aykırı yapılan cezai şarta ilişkin sözleşme geçersiz sayılacaktır.

Cezai şartın iki amacı bulunmaktadır. İlk olarak, borcun sözleşmede kararlaştırıldığı şartlarda ifası konusunda yüklenici üzerinde baskı oluşturmak ve borcu teminat altına almak; ikinci olarak ise, arsa sahibinin cezai şart tutarındaki zararını ispat yükünden kurtularak doğacak zararın götürü şekilde tespit etmektir.

Cezai şarta ilişkin düzenlemeler TBK m.179-182 arasında yer almaktadır ve bu düzenlemeler emredici değil, düzenleyici niteliktedir. Bu durumun en önemli sonucu ise taraflar aralarında akdedecekleri sözleşmede emredici hükümlere aykırı olmamak şartıyla aksi düzenlemelere yer verebilmeleridir.

İlgili maddelerde cezai şartın üç türü yer almaktadır. Bu türler:

1) Seçimlik cezai şart: TBK m.179/1’e göre, bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Seçimlik cezai şartın arsa sahibince talep edilebilmesi için sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi gerekir. Böylesi bir durumda arsa sahibi borcun ifasını ve cezai şart noktasında seçimlik bir hakkı bulunacaktır, her ikisinin ifasını talep edemeyecektir.

2) İfaya eklenen cezai şart: TBK m.179/2’ye göre, ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. İfaya ekli cezai şartın talep edilebilmesi için borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumunun gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu nedenle uygulamada en sık karşılaşılan borçlu yüklenicinin temerrüdü durumunda ifaya eklenen cezai şart istendiği kanunen karine olarak kabul edilecektir. Ancak ön şart, arsa sahibinin cezai şarttan açıkça feragat etmemesi, cezai şarta ilişkin haklarını saklı tutması veya ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin geç ifayı kabul etmemesidir. İş sahibinin saklı tutmaya ilişkin beyanın şekli bir geçerlilik şartı bulunmamakla birlikte yüklenici, cezai şart talebinde bulunduğunu anlamalıdır. İş sahibinin cezai şarttan vazgeçtiği açıkça veya üstü kapalı olarak anlaşıldığı takdirde mahkeme tarafından bu durum re’sen dikkate alınacaktır ve arsa sahibi hakkından mahrum kalacaktır.

3) İfayı Engelleyen Cezai Şart: 179/3’e göre, borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır. Bu madde ile cezai şart ödeyerek yükleniciye sözleşmeden dönme veya fesih hakkı tanınarak yüklenicinin durumu kolaylaştırılmaktadır. Bu durumda arsa sahibi de borcun ifasını talep edemeyecektir.

TBK’da cezai şarta ilişkin bir sınırlama öngörülmediğinden taraflar, cezai şart miktarını serbestçe belirleyebilecektir. Ancak yüklenici cezai şartın indirilmesi talebinde bulunabileceği gibi, cezai şartın indirilmesini isteme hakkından önceden feragat edemez. TBK m. 182/3 gereği hakim de aşırı gördüğü cezai şartı kendiliğinde indirecektir. Bu hüküm, emredici nitelikte olduğundan hâkim tarafından re’sen gözetilmelidir; borçlunun bu yolda bir talebinin bulunması aranmaz. Ancak, cezai şart ödenmişse, hâkim bunu daha sonra indiremez. Cezai şartın indirilmesi konusunda hakim, tarafların temerrüt dolayısıyla uğradıkları zararlardan ziyade, cezai şartın muaccel olduğu tarihte tarafların ekonomik durumları, kusur oranları somut olayın şartları değerlendirilmelidir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/13-1108 E. 2014/768 K. sayılı 15.10.2014 tarihli kararında cezai şartın indirilmesi hususunda şu yönde açıklamalara yer verilmiştir: “ Bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken; tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı, ölçüt alınmalı ve sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmelidir. Hâkimin, bu kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının, Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması da zorunludur. Yine, fahişliğin belirlenmesinde, cezai şartın borcunu yerine getirmesi için borçlu üzerinde, hukuk düzeninin izin verdiği ruhsal bir baskı aracı olduğu da gözden kaçırılmamalı, bu bir baskının ortadan kaldırılmasına yol açacak biçimde indirimden kaçınılmalıdır (HGK 02.02.2005 gün ve 2004/9-759 E., 2005/9 K.)”

Cezai şarta ilişkin Türk Ticaret Kanunu m.22’de ayrıksı bir hüküm yer almaktadır. Bu hükme göre, tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez. Kanunen basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü bulunan tacir yüklenici, cezai şartın indirilmesini talep edemeyecektir.

Yargıtay ise bu konuda istisnai bir durum olarak, cezai şartın yüklenicinin ekonomik mahvına sebep olacak derecede yüksek olduğu durumlarda takdiren indirim yapılabileceği yönünde karar vermektedir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2015/6301 E. 2016/4649 K. sayılı kararında bu husus şu şekilde yer almıştır: “Mülga Türk Ticaret Kanunu’nun 24. ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 22. maddelerinde tacir sıfatını haiz borçlunun Türk Borçlar Kanunu’nun 121. maddesinin ikinci fıkrasıyla 182. maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525. maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemeyeceği düzenlenmiştir. Somut olayda dosya kapsamı itibariyle arsa sahibi davalı – birleşen dosya davacısı …’ın tacir olmadığı, bu nedenle birleşen 2014/191 esas sayılı davadaki cezai şart isteminin dayanağını oluşturan taraflar arasındaki inşaat sözleşmesinin 8/2. maddesindeki miktarın çok aşırı olup, kişinin mahvına sebep olabileceği gözetilerek mahkemece 6098 sayılı TBK’nın 182/3. maddesi uyarınca aşırı olan cezai şart miktarında hakkaniyete uygun tenzilat yapılması gerektiği halde belirtilen hususlar ve kanun maddeleri göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış hükmün bozulmasını gerektirmiştir.”

Cezai şartın arsa sahibince talep edilebilmesi için muaccel olması gerekmektedir.

Cezai şartın yükleniciden talep edilebilmesi için muaccel olması şarttır. İnşaatı teslim borcunun ise ne zaman muaccel olacağı akdedilen sözleşme hükümlerine göre belirlenecektir. Cezai şart, inşaatın teslim edilmemesi yani asıl alacağın ifa edilmemesi ile muaccel hale gelerek arsa sahibince talep edilebilecektir. Muacceliyet ile birlikte, cezai şart asıl borcun ferisi olma niteliğini kaybederek asli borç olma niteliğini kazanacaktır.

Cezai şart, kusurlu yükleniciden talep edilebilecektir.

Cezai şart talep edilebilmesi için yüklenicinin kusurlu olması şartı aranmaktadır. TBK m.182/2, “asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez” hükmünün yalnızca imkansızlık ve sonraki imkansızlık halleri için uygulanmayacağını, taraflar aksini öngörmedikçe ancak kusurlu olmaksızın edimini yerine getirmedikçe cezai şart ödemekten kurtulabileceği anlaşılmaktadır. Bu hükmü geniş yorumlayarak kural olarak borca aykırı teslim edimini kusurlu olarak yerine getirmeyen yükleniciden cezai şart talep edilebileceği kabul edilmektedir.

Cezai şart, arsa sahibinin zararından bağımsızdır.

Cezai şart, inşaatın teslim edilmemesi ile muaccel olacaktır ve arsa sahibi tarafından talep edilebilecektir. Muaccel olduğu takdirde arsa sahibinin zarara uğramasına veya zarar uğrarsa ispat etmesi gerekli değildir. TBK m. 180/1’e göre, alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/15-1140 E. 2014/905 K. sayılı 12.11.2014 tarihli kararında “Borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borca aykırılık nedeniyle bir zarara uğramasa bile ifaya ek olarak ceza koşulu talep edebilir. İfaya eklenen ceza koşulu zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir.” şeklinde yer verilmiştir.

Yüklenici açısından ise belirlenen cezai şart sorumluluğunu sınırlamamaktadır. İş sahibinin uğradığı zarar kararlaştırılan cezai şartı aşıyorsa, arsa sahibi yüklenicinin kurunu ispat ettiği takdirde ceza miktarını aşan kısmı da talep edebilecektir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sıkça karşılaşılan yüklenicinin inşaata başlamaması, geç başlaması veya geç teslimi problemi, maliki bulunduğu arsayı değerlendirmek isteyen arsa sahibini mağdur duruma düşürmektedir. Böylesi durumlarda arsa sahibi alacağına zamanında kavuşamamanın yanı sıra çeşitli birçok zararı doğmaktadır. Cezai şarta ilişkin TBK ve ilgili mevzuatta yer alan düzenleyici hükümler emredici olmamalarına rağmen asgari bir koruma sağlamaktadır. Dolayısıyla cezai şart koşulu veya sözleşmesi ile, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatın tamamlanması ve teslimi borcunun alacaklısı olan arsa sahibinin durumunu iyileştirilmektedir.